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最高人民法院研究室

關于代書遺囑雖不符合法定形式要件

但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效問題的答復

(2011年12月6日)

北京市高級人民法院：

你院京高法[2011] 238號《關于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效的請示》收悉。經研究，答復如下：

根據《中華人民共和國繼承法》以及《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》的有關規定，不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認定為有效。

此復。

解讀：《關于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效問題的答復》(最高人民法院 陳龍業 原載《司法研究與指導》總第4輯)

北京市高級人民法院就代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效的問題請示最高人民法院。經認真研究，并征求了有關部門意見，最高人民法院研究室于2011年12月6日作出《關于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效問題的答復》(以下簡稱《答復》)。現就《答復》所涉問題由來、相關考慮及經過解讀如下：

一、問題由來

在栗某某與栗某北、栗某東、栗某湘遺囑繼承糾紛再審一案中，栗某某與栗某北、栗某東、栗某湘均為被繼承人栗某山的子女，栗某山生前立有一份代書遺囑，該遺囑系栗某山的孫女即栗某某之女栗某代書，有栗某山本人的簽名，該代書遺囑的內容是將案涉栗某山生前所有的房屋由栗某某繼承。遺囑之后附有兩位律師對此遺囑的見證書和栗某山對案涉房屋在其去世后由栗某某繼承的談話記錄，談話記錄也是由栗某山的孫女栗某代書，有栗某山本人簽名在栗某山去世后，栗某某以該代書遺囑所載內容為由，主張繼承案涉房屋，而栗某北、栗某東、栗某湘認為該代書遺囑不符合法定要求，因而成訴。北京市第一中級人民法院終審認為該代書遺囑不符合繼承法關于代書遺囑形式要件的規定，遂認定該代書遺囑無效。

二、主要爭議問題

在司法實踐中，對于形式上存在瑕疵的代書遺囑，如有其他證據證明其真實性較高，是否一概否定該代書遺囑的效力，是案件審理中的難點問題。在本案再審過程中，就案涉代書遺囑的效力問題爭議比較大。有關不符合法定形式要件的代書遺囑的效力認定問題，現行法律并無具體規定。對此，主要有以下兩種意見：

第一種意見認為，在當前社會背景下，人們的法律意識還比較淡薄，對遺囑的形式要件一般知之不多，對于代書遺囑、口頭遺囑等特殊遺囑的形式要件往往缺乏了解。如果貫徹絕對的遺囑形式法定主義，就會發生可能為被繼承人真實意思表示的遺囑無法得到確認的結果，使得遺囑自由原則很大程度上打了折扣。而且在本案中，將遺囑、見證書及談話筆錄作為統一的相互印證的遺囑文件，足以認定遺囑的內容系被繼承人栗某山生前的真實意思表示，僅以遺囑不符合代書遺囑的法定形式要件，否定遺囑效力似有不妥。而且談話筆錄也記載了栗某山處分其遺產的真實意思表示，并且符合代書遺囑的法定形式要件，似可將該談話記錄單獨認定為代書遺囑以確定其效力。

第二種意見認為，我國繼承法對代書遺囑采取嚴格法定主義的態度最高院：代書遺囑不符法定要件但系遺囑人真意表示是否有效的答復，繼承法第十七條第三款明確規定了代書遺囑的形式要件，代書人栗某系再審申請人栗某某之女，與其有利害關系，不能視為見證人，而兩位律師雖然見證了遺囑過程，但均沒有進行代書，因此，該代書遺囑不符合繼承法關于“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書”的形式要件，不宜認定為有效，而且“將談話記錄單獨認定為代書遺囑”的問題屬于案件事實認定的范疇，不屬于請示答復的范疇，應由審理該案的人民法院根據具體案件事實依法審理認定。

三、答復意見及理由

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