約定管理費的情形

在工程施工領(lǐng)域，常常發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包、分包，或者以內(nèi)部承包、目標管理、項目責任制等名義，實質(zhì)上都是把工程轉(zhuǎn)出去，從而有了實際施工人與名義上承包人的分離。

除了少數(shù)真實的內(nèi)部承包及合法的分包以外，掛靠與轉(zhuǎn)包是法律所不允許的，因此所簽的合同在法律上也大多屬無效的合同。這個我們暫且不論。

在簽訂這些合同的時候，當事人常常會約定有收取管理費的內(nèi)容，有的叫掛靠費、服務(wù)費、協(xié)調(diào)費、配合費等。

這種情形下約定的管理費和工程造價定額中的企業(yè)管理費在法律上是兩個不同概念，在實質(zhì)內(nèi)容上也不完全一致。

那么在發(fā)生糾紛的時候，如果起訴到法院，法院對這種管理費的約定會持一種什么樣的態(tài)度呢？

粗線條的說，法院的裁判大致有這么幾種情形：

第一，合法的分包合同屬有效合同，法院依合同約定支持；

第二，單純接受掛靠，或者純粹轉(zhuǎn)包、違法分包為了牟利，沒有實際付出，不予支持；

第三，轉(zhuǎn)包方、違法分包方、被掛靠方實際參與了相關(guān)施工組織協(xié)調(diào)工作，約定收取管理費的比例也相對公平，工程竣工驗收合格，“管理費”可視為工程價款的組成部分，參照合同約定支持；

第四，即使支持，法院可視具體情況予以調(diào)整。

我沒有做一個具體的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，根據(jù)感覺，第四種情形，就是法院總是在支持時適當調(diào)整一下比例的情形多一些。

我們昨天討論了一個案例，在這個案例中，就存在這么一個情形。

中國裁判文書網(wǎng)截圖/（2023）最高法民申142號民事裁定書

在這個案件中，維泰公司與羅勇國在項目目標責任書中約定的就有管理費。但新疆高院可能是覺得這個管理費約定的比例太高，就把它調(diào)減為5%，但新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2023）新民終272號案的判決書在裁判文書網(wǎng)上查不到。

維泰公司不服，所以向最高人民法院申請再審，理由是：

原判決認定酌情核減管理費為5%，缺乏證據(jù)證明，且存在漏判。《責任書》無效不影響《責任書》系雙方當事人的真實意思表示，維泰公司參與了案涉工程的實際管理，依約履行了合同義務(wù)，維泰公司有權(quán)按照合同約定比例計取管理費、稅金和已經(jīng)支付的勞保統(tǒng)籌費用；原判決未處理《責任書》約定的稅金、勞保統(tǒng)籌費用，系漏判。原判決并未明確5%的管理費是否包含稅金、勞保統(tǒng)籌費用，如果包括稅金、勞保統(tǒng)籌費用，就應(yīng)當對實際產(chǎn)生的稅金、勞保統(tǒng)籌費用查明，并予以明確；5%的管理費即使包含稅金和勞保統(tǒng)籌費用，也遠低于實際的稅金和勞保統(tǒng)籌費用，違背公平原則，應(yīng)予以糾正。

最高法院對維泰公司的理由是這樣回應(yīng)的：

《責任書》雖約定了管理費、稅金、勞保統(tǒng)籌等由公司代扣代繳的具體比例，但因《責任書》無效，原判決認定維泰公司依據(jù)《責任書》取得的利益屬于違法所得，但考慮到維泰公司實際進行了管理，且其并未證明其實際支出的稅款及勞保統(tǒng)籌費用的具體數(shù)額，故根據(jù)本案的實際情況酌定管理費、稅金、勞保統(tǒng)籌按照5%計取，并無不當。

【問題解析】：在這個問題上，我認為維泰公司的理由是存在一些問題的。

《責任書》雖然是雙方真實的意思表示，但你無效了，你就沒有法律效力，所以你再說有權(quán)按照這個約定來扣留相應(yīng)的管理費、稅金等，這個肯定是站不住腳的。人家法院還說了，鑒于你做了一些實際工作，所以我就把你的稅金、管理費、勞保費用總體酌定為5%，我也沒有漏判。

所謂的酌定，就是我們常說的典型的法官自由裁量權(quán)。法官在行使自由裁量權(quán)時，當然需要一些事實證據(jù)作為基礎(chǔ)，但這種事實證據(jù)基礎(chǔ)和自由裁量的裁判結(jié)果，并不是那種明確直接的因果關(guān)系，自由裁量的幅度和范圍，也往往難以準確的界定。

另外，我們通過閱讀這個裁判文書的內(nèi)容，就可以看到，你說人家法院應(yīng)該查明稅金和統(tǒng)籌費用的實際數(shù)字，但在我看來，這是你的舉證責任啊！你為啥不拿出明確的證據(jù)來，證明我統(tǒng)籌費用交了多少，稅金交了多少，剩的部分是我做的實際工作的管理費用，這個加起來正好和我們責任書約定的比例差不多？如果這樣，我認為法院就沒法說了。

因為你自己沒有盡到舉證責任，所以人家法院就說，我已經(jīng)支持你一些，不錯了！況且你也沒有明確舉證證明你所繳納的稅金及勞保統(tǒng)籌費用的具體數(shù)額。

不過說實在話，我們業(yè)內(nèi)的人都知道，即使不考慮代扣羅勇國個稅的情況，按照現(xiàn)在我們建筑行業(yè)一般的稅負，只支持5%的比例，對于已經(jīng)代交了稅金和勞保統(tǒng)籌費用的維泰公司來說，確實是不高的。

這里涉及到一個訴訟技能的問題。

訴訟和比賽是很相似的，裁判是否判定你犯規(guī)，和你有不同的角度和不同的觀察。

我們做訴訟，一定要瞻前顧后，留有退路。

你別老想著你自己的觀點非常有道理，法院肯定會采納，如果他不采納的話，那么你得有一些迂回、補充、加強的措施，設(shè)置第二道、第三道防線，來保證最大程度的實現(xiàn)訴訟目標。

裁判文書網(wǎng)最近發(fā)布的一個二審案例，也有類似的認定。

中國裁判文書網(wǎng)截圖/（2023）最高法民終78號民事判決書

這是最高法院的一個二審案件。江俊鵬拿到工程后，交給了吳春堂具體施工。

在這個案件中，江俊鵬提起上訴，有一個問題就是說，一審判決對江俊鵬與吳春堂約定的管理費不應(yīng)由7%調(diào)至2%。

江俊鵬的理由是：

江俊鵬是案涉工程的實際施工人，其為案涉工程建立了完整的項目管理機構(gòu)，配備管理人員，實施了有效的監(jiān)督管理，還籌措部分資金保證工程順利完工，承擔了施工過程中的風險，其與吳春堂在《建設(shè)工程施工內(nèi)部承包合同》中約定江俊鵬收取案涉工程價款的7%作為管理費，該約定對各方當事人均有拘束力。吳春堂將所負責的工程又分給具體的勞務(wù)施工隊伍，其僅做部分施工管理工作，將江俊鵬的管理費調(diào)低至2%將導(dǎo)致不公。

但最高法院認為：

江俊鵬提供證據(jù)證明其為案涉工程的施工建設(shè)雇傭管理人員、組織會議、上下協(xié)調(diào)、購買保險，江俊鵬對案涉工程履行了管理義務(wù)，因江俊鵬并不具有建筑工程施工和管理的資質(zhì)，一審法院認為內(nèi)部承包合同中約定江俊鵬收取工程造價7%的管理費標準過高，酌定將管理費率降低至2%并無不當，本院予以維持。

這個意思就是說，一審這樣酌定了，我也找不出人家明顯的毛病，至于理由嗎，我給你一個，你沒有資質(zhì)。

當然，你可反駁說，有資質(zhì)和沒資質(zhì)，如果做的工作一樣，工程都合格了，是不是應(yīng)該提取一定的管理費？

但問題是，既然是酌定，就很難做到精確。

對施工行業(yè)的啟示：

正如前面所說，雖然在掛靠轉(zhuǎn)包違法分包的情形下，這些管理費的約定條款是無效的，但是這種約定還是有意義的。

第一，如果沒有約定，法院肯定不會支持；如果約定了，法院大多數(shù)情況下會參考的。

第二，也是我們今天探討這個問題的最終目的，我們在簽訂這些合同的時候，要考慮如何通過對這個收取管理費的條款，進行一些具體詳細的條件內(nèi)容設(shè)置，如寫清楚管理對應(yīng)的工作，如把管理費與稅金等其他費用分開約定，從而使法院在處理糾紛的時候，盡量參照約定的條款和比例進行裁判。