這是我的第11篇普法文章

一、違約金的性質？

補償性為主，懲罰性為輔。

違約金的主要用途是為了填補守約方的損失，次要目的是懲罰守約方。違約金約定，屬于雙方意思自治的范圍，法律本來不會加以限制。但意思自治如果違反公平信用原則，法律就會介入。如果法律支持過高的違約金，可能出現什么情形呢？第一，守約方基于違約行為獲取暴利；第二，守約方為謀取該暴利，故意引誘對方違約。為了避免該情形，所以法律定性違約金為：補償為主，懲罰為輔。

依據：（2009）最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知

6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

二、合同未約定違約金，可以主張違約金嗎？

不可以。違約金系通過雙方預先約定產生，無約定則不可主張違約金，但可以要求違約方承擔繼續履行、賠償損失等其他違約責任。

依據：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百七十七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第五百八十五條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務。

三、合同無效、被撤銷后，違約金條款是否還有效？

也隨之無效。合同無效和合同被撤銷，其法律效果一致的：自始不發生效力。那么違約金條款作為合同的一部分，也自始不產生法律效力，所以合同無效或被撤銷后，不可再主張違約金。

有觀點認為，違約金條款屬于結算和清理條款，合同無效或被撤銷后，違約金條款仍然有效。這種觀點是錯誤的，合同無效或被撤銷，不屬于合同權利義務終止的情形，而屬于自始無效，所以不適用民法典第五百六十七條（原合同法九十八條）的規定。

依據：（2023）《中華人民共和國民法典》

第一百五十五條 無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。

第五百六十七條 合同的權利義務關系終止,不影響合同中結算和清理條款的效力。

“本院經審查認為，…。《中華人民共和國合同法》第九十八條關于‘合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力’的規定，并不涵蓋合同無效情形。朱華云關于該《工程施工補充協議》雖無效但其中清算條款有效的主張，沒有法律依據。《工程施工補充協議》關于遲延支付工程款需要承擔的違約金責任的計算方式的約定，也因合同無效而無約束力。”（中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2023）最高法民申331號）

四、合同被解除后，違約金條款是否有效？

有效。合同解除，屬于權利義務終止的情形，違約金條款作為結算和清理條款，可以適用。

依據：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百六十七條 合同的權利義務關系終止,不影響合同中結算和清理條款的效力。

“我們認為，參照《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發【2009】40號）第8條中規定：合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八的規定進行處理，其實質認為違約金系當事人通過約定預先設定并獨立于履約作為之外的給付行為，其效力不因合同權利義務終止而受到影響。

另外，根據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。故合同因違約而解除，違約金條款可繼續適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對于超過部分，人民法院可以根據當事人的請求予以調整。”——本書研究組∶《合同因違約解除后，違約金條款可否繼續適用》，載杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編∶《民事審判指導與參考》2023年第4輯（總第72 輯），人民法院出版社2023年版，第242~243頁。

五、違約金是否以過錯為前提？

原則上不以過錯為前提，但有三種例外情形。（見下引依據）

依據：“我國《民法典》對違約責任采納的系嚴格責任，違約責任強調的是對因違約行為造成損害的補償，不必以違約方存在過錯為前提。

但存在以下例外情形：第一，如果當事人約定違約金的成立以一方當事人過錯為要件的，依其約定。第二，在《民法典》合同編分則以及單行法規中特別規定違約責任為過錯責任場合，違約金的成立應當要求過錯要件。第三，在懲罰性違約金情形下，由于其目的在于給債務人心理上制造壓力，促使之積極履行債務，同時，在債務不履行的情況，表現對過錯的懲罰，因而要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。”（《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二） 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編 人民法院出版社 第783頁）

六、違約金過高或過低，比較基準是什么？

比較基準是守約方的經濟損失，過分高于經濟損失為過高，過分低于為過低。

這里要特別注意，守約方的經濟損失包括兩種，一是實際損失，二是可得利益損失。實際損失，是指現在已經實際產生的經濟損失。可得利益損失，是指假設合同履行后，守約方可以得到的利益損失。

依據：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百八十四條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,造成對方損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益;但是,不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

第五百八十五條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務。

（2023）《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》

11.民法典第五百八十五條第二款規定的損失范圍應當按照民法典第五百八十四條規定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過民法典第五百八十四條規定的損失為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

當事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據民法典第五百八十四條規定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規定的“過分高于造成的損失”。當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任;相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據。

（2009）最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二) （已廢止）

第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

七、可得利益損失的概念？

在司法實踐中，實際損失好認定，可得利益損失往往存在爭議。可得利益，是指假設合同履行后，守約方獲得的利益。如果違約方沒有違約，合同順利地履行完畢，那么守約方就能獲取利潤。現在因為違約方違約，這個利潤就沒有了，于是形成經濟損失，這叫可得利益經濟損失。

常見的可得利益損失，包括生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等。

依據：（2009）最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知

三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

八、可得利益損失的認定規則與步驟？

因為可得利益是建立在假設的基礎上，是假設合同履行完畢，守約方可以獲得的利益。所以法律對可得利益的認定，設立了很多限制性規則。包括可預見規則、減損規則、損益相抵規則、過失相抵規則等（各規則的理解見下引依據），也正是因為認定規則較為復雜，使可得利益損失的認定，在司法實踐中容易出爭議。

認定可得利益損失，分為六步走。

第一步，確定受害人的可得利益損失額，受損人對此負舉證責任；

第二步，確定這些可得利益損失哪些是違約方在訂約時可以預見的，對此法院可酌情裁量；（可預見規則）

第三步，確定受損人對損失是否有過錯，對此違約方負舉證責任，如果受損人有過錯，則應承擔相應的責任；（過失相抵規則）

第四步，確定受損人是否因違約而獲有不當得利，如有，則應從損失中扣除；（損益相抵規則）

第五步，確定受損人有沒有采取合理措施減少損失，對此，違約方負舉證責任；（減損規則）

第六步，考察受損人獲取可得利益的能力和條件，確定合理的賠償額，對此法院有自由裁量權。

依據：（2009）最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

“在認定可得利益的賠償額方面，應當采取如下幾個限制性規則∶

一是可預見性規則。可得利益不應超過違約方在訂立合同時預見或應當預見的損失。在這里，可預見的主體是以違約方為準。預見的時間是雙方訂約時而不是違約時。預見的內容中，以一個合理人可以預見到的損失是一般損失，違約方應當賠償，守約方在特殊情況下產生的損失是特殊損失，這只有在違約方訂立合同時知道或應當知道時才能夠獲得賠償。可預見性的舉證方面，違約方的預見能力可能高于社會一般人的話，可以按違約方的實際預見能力來確定賠償范圍，但該特殊預見能力應該由守約方來舉證。

二是減輕損害規則。按照誠實信用原則的要求，守約方不得就其本可以采取合理措施予以避免的損失獲得賠償。對于守約方采取的措施是否合理，首先應根據守約方采取減損行為時的情況加以判斷；其次要看行為人的主觀方面，而不應拘泥于客觀結果。守約方為采取合理的減損措施所支出的費用應由違約方承擔。

三是損益相抵規則。守約方因對方的違約行為而獲得利益時，其所能請求的實際賠償額為損失減去該利益的差額。在計算損失時可以扣除的利益通常有兩種，其—是因標的物的毀損而發生的新生利益，其二是原應支出，即因損害事故的發生而免予支出的費用，如稅收等。這些不能計入賠償范圍。

四是過失相抵原則。指受損方對損失的發生也有過錯時，他應對由其自己過錯行為所造成的損失部分承擔責任，法院應在該范圍內減輕違約方的賠償責任，但是受損方的過失行為必須是損害發生或擴大的共同原因。

所以，總的說來，在具體案件中，確定可得利益損失賠償額一般要經過如下步驟∶第一步，確定受害人的可得利益損失額，受損人對此負舉證責任；第二步，確定這些可得利益損失哪些是違約方在訂約時可以預見的，對此法院可酌情裁量；第三步，確定受損人對損失是否有過錯，對此違約方負舉證責任，如果受損人有過錯，則應承擔相應的責任；第四步，確定受損人是否因違約而獲有不當得利，如有，則應從損失中扣除；第五步，確定受損人有沒有采取合理措施減少損失，對此，違約方負舉證責任；第六步，考察受損人獲取可得利益的能力和條件，確定合理的賠償額，對此法院有自由裁量權。

法院在認定可得利益時還應當注意，要求賠償的可得利益必須是純利潤，不應包括為取得這些利益所支出的費用，同時要考慮各種因素（如市場價格、原材料供應、生產條件等）對利潤取得的影響，對可得利益損失一般不宜強調全部賠償。此外，還應根據受損人具體情況的不同而有所區別對待。比如新成立的企業，其可得利益損失賠償在同等條件下，一般應低于各方面條件都較為成熟的企業。對總經銷性質的公司的可得利益損失賠償應酌情高于零售公司。—《聚焦合同法律適用問題，推動商事司法審判發展——就合同法司法實務問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》2009 年第 4 輯（總第 20 輯），人民法院出版社 2010年版，第7～8 頁。

九、怎樣才算違約金過高？

一般是超過經濟損失（實際損失+可得利益損失）的百分之三十。

但要注意，30%的標準不是絕對的，不能機械地、一刀切式地適用。違約金調整，要綜合各種因素，以經濟損失為主要考慮因素，兼顧當事人過錯、合同履行程度等其他因素，不存在絕對標準。

依據：（2023）《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》

11.民法典第五百八十五條第二款規定的損失范圍應當按照民法典第五百八十四條規定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過民法典第五百八十四條規定的損失為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

當事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據民法典第五百八十四條規定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規定的“過分高于造成的損失”。當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任;相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據。

（2009）最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知

7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

“對于前述司法解釋中‘當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十’的規定應當全面、正確地理解。一方面，違約金約定是否過高應當根據案件具體情況，以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則綜合予以判斷，‘百分之三十’并不是一成不變的固定標準；

另一方面，前述規定解決的是認定違約金是否過高的標準，不是人民法院適當減少違約金的標準。因此，在審理案件中，既不能機械地將‘當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十’的情形一概認定為《合同法》第 114 條第 2 款規定的‘過分高于造成的損失’，也不能在依法‘適當減少違約金’數額時，機械地將違約金數額減少至實際損失的百分之一百三十。”（最高人民法院公報案例 （2011）民二終字第77號民事判決書）

十、違約金調整，應由誰承擔舉證責任？

“誰主張，誰舉證”，首先由主張調整方舉證，舉證到引起法官合理懷疑違約金過高或過低的程度，然后再由相對人舉證。

如主張違約金過高，要求調整。首先由違約方舉證，證明違約金過高，這符合“誰主張，誰舉證”的一般原則。但現實中，對守約方的損失范圍，違約方往往沒有舉證能力，此時就需要法官合理分配舉證責任：只要違約方舉證，證明到引起法官合理懷疑違約金過高的程度，法官就會將舉證責任分配給守約方，由守約方來證明違約金約定合理。

這里面有個問題，就是法官的合理懷疑是主觀標準。有時候，違約方還沒舉證呢，法官就覺著違約金過高。所以在這個問題上，作為守約方來講，不要糾結于誰先舉證誰后舉證，而是要積極舉證。

依據：（2023）《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》

11.民法典第五百八十五條第二款規定的損失范圍應當按照民法典第五百八十四條規定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過民法典第五百八十四條規定的損失為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

當事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據民法典第五百八十四條規定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規定的“過分高于造成的損失”。當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任;相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據。

“我們經研究認為，舉證責任應該由主張調整違約金的一方承擔，但是有可能該方無法得知對方的損失的大致范圍，所以相對人也應提供相應證據證明。合同法解釋二的起草資料也傾向于認為，違約方需要提供足以讓法官對違約金約定公平性產生懷疑的證據，然后法官可將舉證責任分配給守約方。

理由是違約方提出調整違約金的主張必須要有舉證的責任，這符合誰主張誰舉證的一般規則，但考慮到證據掌握情況，如違約方不可能舉出守約方損失全部證據等因素，因此分配給其舉出讓法官對違約金約定公平性產生懷疑的證據即可，此時法官可以進行舉證責任的分配。”《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》條文及適用說明 最高人民法院研究室編 人民法院出版社 第33頁）

十一、違約金調整，法院是否可以主動釋明？

當違約方只抗辯合同不成立、合同不生效、合同無效或不構成違約等免責事由，沒有提出違約金調整的請求，或者是沒有明確提出違約金調整，法官能主動釋明嗎？能否詢問違約方，“你是否申請違約金調整？”

答案是可以的。理由見下引依據。這主要是基于減輕當事人訴累的考慮。

當法官主動詢問違約方是否要求調整違約金，而違約方堅持不提出請求，那么法院不能依職權主動調整違約金。并且，違約方也不能在二審程序中提出違約金調整請求。

依據：（2023）《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2023修正）

第二十一條 買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。

一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

（2009）最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知

8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。

“關于法官釋明權的行使。審判實踐表明，對于在守約方提起的違約之訴中，違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的情形，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。對于已經向違約方進行釋明但違約方堅持不提出調整違約金請求的，人民法院應當遵循民法意思自治原則，一般不予主動調整。”（《妥善審理合同糾紛案件維護市場正常交易秩序——最高人民法院民二庭負責人就〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉答記者問》，載《人民法院報》2009 年7月14 日）

“一方起訴對方違約要求對方支付違約金，對方以不構成違約、合同不成立、合同無效等進行抗辯，但沒有提出違約金調整請求的，法院是否應當釋明，詢問其是否提出調整違約金的請求。我們認為，為了減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，但當事人在一審程序中經法院釋明未請求調整違約金，在二審程序中提出調整的，法院不應支持。”（《聚焦合同法律適用問題，推動商事司法審判發展———就合同法司法實務問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》2009 年第4 輯（總第 20 輯），人民法院出版社2010年版，第 6~7 頁。）

“從審判實踐情況看，二審法院應區分一審法院是否向當事人釋明作不同處理。在一審訴訟中，如果法院向當事人明確釋明是否主張違約金調整，當事人明確表示不要求調整違約金，在一審宣判后該當事人又以合同約定的違約金標準過高為由提出上訴的，二審法院可不予支持。如果一審法院未向當事人作出明確釋明，當事人提上訴請求調整的，二審法院可以考慮實際損失、合同的履行情況、當事人的過錯程度等因素，根據公平原則和誠信原則，酌定予以調整。”（《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二） 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編 人民法院出版社 第783頁）

十二、違約金和繼續履行是否能同時適用？

可以同時適用。違約金，是為擔保主債務的履行而存在，其不能代替實際履行。

依據：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百八十五條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務。

“本條第 3 款規定了遲延履行違約金與實際履行之間的關系。違約金責任是為了擔保債務的履行而存在的，其主要目的在于督促當事人履行債務并制裁違約行為。違約金的支付并沒有使守約方獲得其基于訂立合同所預期的利益，也不可能與其根據合同所應當得到的期待利益一致。

因此，違約金的支付并沒有使守約方完全獲得在實際履行情況下所應當獲得的全部利益，違約金的支付不能完全替代實際履行，尤其是在違約金專門為遲延而設定時，在支付違約金以后，即使在客觀上能夠補償守約方的損失，也因為此種違約金的重要功能在于制裁遲延行為而不是補償損失。

因此，守約方在獲得違約金后仍然可以要求實際履行，以充分保護守約方的利益。不過是否要求實際履行的權利在守約方，也即守約方愿意請求實際履行的，則可以使違約金與實際履行并存，否則違約方只應承擔違約金責任。當然也不能就此推定，除專門為遲延履行而設定的違約金以外，對于其他類型的違約金，違約方在支付違約金以后，守約方無權要求履行債務。只要當事人在合同中特別約定該違約金為懲罰性的或者不影響實際履行的，則守約方在對方支付違約金以后還有權請求實際履行。”（《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二） 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編 人民法院出版社 第781頁）

十三、定金、違約金、損失賠償三者之間的關系？

損失，如上所述，包括實際損失和可得利益損失，當違約方違約，給守約方造成經濟損失，違約方就應該承擔賠償責任。經濟損失，是一個基準。即便沒有約定定金或違約金，只要違約方違約，就應該賠償經濟損失。

守約方主張對方賠償經濟損失，有兩方面的舉證責任，一是要證明對方違約，二是要證明自己產生了所少經濟損失。

所以為了簡化舉證責任，就預先約定定金或者違約金，方便計算。此時，守約方只需要證明對方違約，對方就應該按照定金數額或者違約金數額賠償，以彌補守約方的經濟損失。

從這一點看，定金和違約金在性質上是一樣的，都是對守約方經濟損失的補償性給付，是建立在經濟損失基礎上的概念。

定金和違約金的區別在于，定金是預先給付的，對方違約，那么定金就可以扣除；而違約金是在對方違約后，才能主張支付，是后付的。還有一個區別是，定金有限額，不超過主合同標的額百分之二十;違約金則沒有限額之說，只有過高過低時的酌情調整。

定金和違約金，是二選一的關系。如果選擇定金，但定金額覆蓋不了經濟損失，則可以繼續主張不足部分。如果選擇違約金，但違約金約定過低，可以主張調高違約金，以覆蓋經濟損失。總之，定金和違約金都是以經濟損失基準。

依據：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百八十六條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。

定金的數額由當事人約定;但是,不得超過主合同標的額的百分之二十,超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的,視為變更約定的定金數額。

第五百八十七條 債務人履行債務的,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定,致使不能實現合同目的的,無權請求返還定金;收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定,致使不能實現合同目的的,應當雙倍返還定金。

第五百八十八條 當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

定金不足以彌補一方違約造成的損失的,對方可以請求賠償超過定金數額的損失。