這是我的第11篇普法文章

一、違約金的性質(zhì)？

補償性為主，懲罰性為輔。

違約金的主要用途是為了填補守約方的損失，次要目的是懲罰守約方。違約金約定，屬于雙方意思自治的范圍，法律本來不會加以限制。但意思自治如果違反公平信用原則，法律就會介入。如果法律支持過高的違約金，可能出現(xiàn)什么情形呢？第一，守約方基于違約行為獲取暴利；第二，守約方為謀取該暴利，故意引誘對方違約。為了避免該情形，所以法律定性違約金為：補償為主，懲罰為輔。

依據(jù)：（2009）最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知

6、在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。

二、合同未約定違約金，可以主張違約金嗎？

不可以。違約金系通過雙方預(yù)先約定產(chǎn)生，無約定則不可主張違約金，但可以要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等其他違約責(zé)任。

依據(jù)：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百七十七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

第五百八十五條 當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

三、合同無效、被撤銷后，違約金條款是否還有效？

也隨之無效。合同無效和合同被撤銷，其法律效果一致的：自始不發(fā)生效力。那么違約金條款作為合同的一部分，也自始不產(chǎn)生法律效力，所以合同無效或被撤銷后，不可再主張違約金。

有觀點認為，違約金條款屬于結(jié)算和清理條款，合同無效或被撤銷后，違約金條款仍然有效。這種觀點是錯誤的，合同無效或被撤銷，不屬于合同權(quán)利義務(wù)終止的情形，而屬于自始無效，所以不適用民法典第五百六十七條（原合同法九十八條）的規(guī)定。

依據(jù)：（2023）《中華人民共和國民法典》

第一百五十五條 無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。

第五百六十七條 合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止,不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。

“本院經(jīng)審查認為，…。《中華人民共和國合同法》第九十八條關(guān)于‘合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力’的規(guī)定，并不涵蓋合同無效情形。朱華云關(guān)于該《工程施工補充協(xié)議》雖無效但其中清算條款有效的主張，沒有法律依據(jù)。《工程施工補充協(xié)議》關(guān)于遲延支付工程款需要承擔(dān)的違約金責(zé)任的計算方式的約定，也因合同無效而無約束力。”（中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2023）最高法民申331號）

四、合同被解除后，違約金條款是否有效？

有效。合同解除，屬于權(quán)利義務(wù)終止的情形，違約金條款作為結(jié)算和清理條款，可以適用。

依據(jù)：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百六十七條 合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止,不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。

“我們認為，參照《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)【2009】40號）第8條中規(guī)定：合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八的規(guī)定進行處理，其實質(zhì)認為違約金系當(dāng)事人通過約定預(yù)先設(shè)定并獨立于履約作為之外的給付行為，其效力不因合同權(quán)利義務(wù)終止而受到影響。

另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。故合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對于超過部分，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以調(diào)整。”——本書研究組∶《合同因違約解除后，違約金條款可否繼續(xù)適用》，載杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編∶《民事審判指導(dǎo)與參考》2023年第4輯（總第72 輯），人民法院出版社2023年版，第242~243頁。

五、違約金是否以過錯為前提？

原則上不以過錯為前提，但有三種例外情形。（見下引依據(jù)）

依據(jù)：“我國《民法典》對違約責(zé)任采納的系嚴格責(zé)任，違約責(zé)任強調(diào)的是對因違約行為造成損害的補償，不必以違約方存在過錯為前提。

但存在以下例外情形：第一，如果當(dāng)事人約定違約金的成立以一方當(dāng)事人過錯為要件的，依其約定。第二，在《民法典》合同編分則以及單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責(zé)任為過錯責(zé)任場合，違約金的成立應(yīng)當(dāng)要求過錯要件。第三，在懲罰性違約金情形下，由于其目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使之積極履行債務(wù)，同時，在債務(wù)不履行的情況，表現(xiàn)對過錯的懲罰，因而要求以債務(wù)人的過錯作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要件。”（《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二） 最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編 人民法院出版社 第783頁）

六、違約金過高或過低，比較基準是什么？

比較基準是守約方的經(jīng)濟損失，過分高于經(jīng)濟損失為過高，過分低于為過低。

這里要特別注意，守約方的經(jīng)濟損失包括兩種，一是實際損失，二是可得利益損失。實際損失，是指現(xiàn)在已經(jīng)實際產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。可得利益損失，是指假設(shè)合同履行后，守約方可以得到的利益損失。

依據(jù)：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百八十四條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,造成對方損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益;但是,不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

第五百八十五條 當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

（2023）《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》

11.民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的損失范圍應(yīng)當(dāng)按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

當(dāng)事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

當(dāng)事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據(jù)民法典第五百八十四條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任;相對人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。

（2009）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二) （已廢止）

第二十九條 當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

七、可得利益損失的概念？

在司法實踐中，實際損失好認定，可得利益損失往往存在爭議。可得利益，是指假設(shè)合同履行后，守約方獲得的利益。如果違約方?jīng)]有違約，合同順利地履行完畢，那么守約方就能獲取利潤。現(xiàn)在因為違約方違約，這個利潤就沒有了，于是形成經(jīng)濟損失，這叫可得利益經(jīng)濟損失。

常見的可得利益損失，包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等。

依據(jù)：（2009）最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知

三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失

9、在當(dāng)前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。

八、可得利益損失的認定規(guī)則與步驟？

因為可得利益是建立在假設(shè)的基礎(chǔ)上，是假設(shè)合同履行完畢，守約方可以獲得的利益。所以法律對可得利益的認定，設(shè)立了很多限制性規(guī)則。包括可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則、過失相抵規(guī)則等（各規(guī)則的理解見下引依據(jù)），也正是因為認定規(guī)則較為復(fù)雜，使可得利益損失的認定，在司法實踐中容易出爭議。

認定可得利益損失，分為六步走。

第一步，確定受害人的可得利益損失額，受損人對此負舉證責(zé)任；

第二步，確定這些可得利益損失哪些是違約方在訂約時可以預(yù)見的，對此法院可酌情裁量；（可預(yù)見規(guī)則）

第三步，確定受損人對損失是否有過錯，對此違約方負舉證責(zé)任，如果受損人有過錯，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；（過失相抵規(guī)則）

第四步，確定受損人是否因違約而獲有不當(dāng)?shù)美缬校瑒t應(yīng)從損失中扣除；（損益相抵規(guī)則）

第五步，確定受損人有沒有采取合理措施減少損失，對此，違約方負舉證責(zé)任；（減損規(guī)則）

第六步，考察受損人獲取可得利益的能力和條件，確定合理的賠償額，對此法院有自由裁量權(quán)。

依據(jù)：（2009）最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。

11、人民法院認定可得利益損失時應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

“在認定可得利益的賠償額方面，應(yīng)當(dāng)采取如下幾個限制性規(guī)則∶

一是可預(yù)見性規(guī)則。可得利益不應(yīng)超過違約方在訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失。在這里，可預(yù)見的主體是以違約方為準。預(yù)見的時間是雙方訂約時而不是違約時。預(yù)見的內(nèi)容中，以一個合理人可以預(yù)見到的損失是一般損失，違約方應(yīng)當(dāng)賠償，守約方在特殊情況下產(chǎn)生的損失是特殊損失，這只有在違約方訂立合同時知道或應(yīng)當(dāng)知道時才能夠獲得賠償。可預(yù)見性的舉證方面，違約方的預(yù)見能力可能高于社會一般人的話，可以按違約方的實際預(yù)見能力來確定賠償范圍，但該特殊預(yù)見能力應(yīng)該由守約方來舉證。

二是減輕損害規(guī)則。按照誠實信用原則的要求，守約方不得就其本可以采取合理措施予以避免的損失獲得賠償。對于守約方采取的措施是否合理，首先應(yīng)根據(jù)守約方采取減損行為時的情況加以判斷；其次要看行為人的主觀方面，而不應(yīng)拘泥于客觀結(jié)果。守約方為采取合理的減損措施所支出的費用應(yīng)由違約方承擔(dān)。

三是損益相抵規(guī)則。守約方因?qū)Ψ降倪`約行為而獲得利益時，其所能請求的實際賠償額為損失減去該利益的差額。在計算損失時可以扣除的利益通常有兩種，其—是因標的物的毀損而發(fā)生的新生利益，其二是原應(yīng)支出，即因損害事故的發(fā)生而免予支出的費用，如稅收等。這些不能計入賠償范圍。

四是過失相抵原則。指受損方對損失的發(fā)生也有過錯時，他應(yīng)對由其自己過錯行為所造成的損失部分承擔(dān)責(zé)任，法院應(yīng)在該范圍內(nèi)減輕違約方的賠償責(zé)任，但是受損方的過失行為必須是損害發(fā)生或擴大的共同原因。

所以，總的說來，在具體案件中，確定可得利益損失賠償額一般要經(jīng)過如下步驟∶第一步，確定受害人的可得利益損失額，受損人對此負舉證責(zé)任；第二步，確定這些可得利益損失哪些是違約方在訂約時可以預(yù)見的，對此法院可酌情裁量；第三步，確定受損人對損失是否有過錯，對此違約方負舉證責(zé)任，如果受損人有過錯，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；第四步，確定受損人是否因違約而獲有不當(dāng)?shù)美缬校瑒t應(yīng)從損失中扣除；第五步，確定受損人有沒有采取合理措施減少損失，對此，違約方負舉證責(zé)任；第六步，考察受損人獲取可得利益的能力和條件，確定合理的賠償額，對此法院有自由裁量權(quán)。

法院在認定可得利益時還應(yīng)當(dāng)注意，要求賠償?shù)目傻美姹仨毷羌兝麧櫍粦?yīng)包括為取得這些利益所支出的費用，同時要考慮各種因素（如市場價格、原材料供應(yīng)、生產(chǎn)條件等）對利潤取得的影響，對可得利益損失一般不宜強調(diào)全部賠償。此外，還應(yīng)根據(jù)受損人具體情況的不同而有所區(qū)別對待。比如新成立的企業(yè)，其可得利益損失賠償在同等條件下，一般應(yīng)低于各方面條件都較為成熟的企業(yè)。對總經(jīng)銷性質(zhì)的公司的可得利益損失賠償應(yīng)酌情高于零售公司。—《聚焦合同法律適用問題，推動商事司法審判發(fā)展——就合同法司法實務(wù)問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導(dǎo)》2009 年第 4 輯（總第 20 輯），人民法院出版社 2010年版，第7～8 頁。

九、怎樣才算違約金過高？

一般是超過經(jīng)濟損失（實際損失+可得利益損失）的百分之三十。

但要注意，30%的標準不是絕對的，不能機械地、一刀切式地適用。違約金調(diào)整，要綜合各種因素，以經(jīng)濟損失為主要考慮因素，兼顧當(dāng)事人過錯、合同履行程度等其他因素，不存在絕對標準。

依據(jù)：（2023）《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》

11.民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的損失范圍應(yīng)當(dāng)按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

當(dāng)事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

當(dāng)事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據(jù)民法典第五百八十四條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任;相對人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。

（2009）最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知

7、人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平。

“對于前述司法解釋中‘當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十’的規(guī)定應(yīng)當(dāng)全面、正確地理解。一方面，違約金約定是否過高應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合予以判斷，‘百分之三十’并不是一成不變的固定標準；

另一方面，前述規(guī)定解決的是認定違約金是否過高的標準，不是人民法院適當(dāng)減少違約金的標準。因此，在審理案件中，既不能機械地將‘當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十’的情形一概認定為《合同法》第 114 條第 2 款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’，也不能在依法‘適當(dāng)減少違約金’數(shù)額時，機械地將違約金數(shù)額減少至實際損失的百分之一百三十。”（最高人民法院公報案例 （2011）民二終字第77號民事判決書）

十、違約金調(diào)整，應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任？

“誰主張，誰舉證”，首先由主張調(diào)整方舉證，舉證到引起法官合理懷疑違約金過高或過低的程度，然后再由相對人舉證。

如主張違約金過高，要求調(diào)整。首先由違約方舉證，證明違約金過高，這符合“誰主張，誰舉證”的一般原則。但現(xiàn)實中，對守約方的損失范圍，違約方往往沒有舉證能力，此時就需要法官合理分配舉證責(zé)任：只要違約方舉證，證明到引起法官合理懷疑違約金過高的程度，法官就會將舉證責(zé)任分配給守約方，由守約方來證明違約金約定合理。

這里面有個問題，就是法官的合理懷疑是主觀標準。有時候，違約方還沒舉證呢，法官就覺著違約金過高。所以在這個問題上，作為守約方來講，不要糾結(jié)于誰先舉證誰后舉證，而是要積極舉證。

依據(jù)：（2023）《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》

11.民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的損失范圍應(yīng)當(dāng)按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

當(dāng)事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

當(dāng)事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據(jù)民法典第五百八十四條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任;相對人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。

“我們經(jīng)研究認為，舉證責(zé)任應(yīng)該由主張調(diào)整違約金的一方承擔(dān)，但是有可能該方無法得知對方的損失的大致范圍，所以相對人也應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)證明。合同法解釋二的起草資料也傾向于認為，違約方需要提供足以讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)，然后法官可將舉證責(zé)任分配給守約方。

理由是違約方提出調(diào)整違約金的主張必須要有舉證的責(zé)任，這符合誰主張誰舉證的一般規(guī)則，但考慮到證據(jù)掌握情況，如違約方不可能舉出守約方損失全部證據(jù)等因素，因此分配給其舉出讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)即可，此時法官可以進行舉證責(zé)任的分配。”《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》條文及適用說明 最高人民法院研究室編 人民法院出版社 第33頁）

十一、違約金調(diào)整，法院是否可以主動釋明？

當(dāng)違約方只抗辯合同不成立、合同不生效、合同無效或不構(gòu)成違約等免責(zé)事由，沒有提出違約金調(diào)整的請求，或者是沒有明確提出違約金調(diào)整，法官能主動釋明嗎？能否詢問違約方，“你是否申請違約金調(diào)整？”

答案是可以的。理由見下引依據(jù)。這主要是基于減輕當(dāng)事人訴累的考慮。

當(dāng)法官主動詢問違約方是否要求調(diào)整違約金，而違約方堅持不提出請求，那么法院不能依職權(quán)主動調(diào)整違約金。并且，違約方也不能在二審程序中提出違約金調(diào)整請求。

依據(jù)：（2023）《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2023修正）

第二十一條 買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。

一審法院認為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

（2009）最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知

8、為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進行處理。

“關(guān)于法官釋明權(quán)的行使。審判實踐表明，對于在守約方提起的違約之訴中，違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的情形，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認為違約金過高。對于已經(jīng)向違約方進行釋明但違約方堅持不提出調(diào)整違約金請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)遵循民法意思自治原則，一般不予主動調(diào)整。”（《妥善審理合同糾紛案件維護市場正常交易秩序——最高人民法院民二庭負責(zé)人就〈關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉答記者問》，載《人民法院報》2009 年7月14 日）

“一方起訴對方違約要求對方支付違約金，對方以不構(gòu)成違約、合同不成立、合同無效等進行抗辯，但沒有提出違約金調(diào)整請求的，法院是否應(yīng)當(dāng)釋明，詢問其是否提出調(diào)整違約金的請求。我們認為，為了減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，但當(dāng)事人在一審程序中經(jīng)法院釋明未請求調(diào)整違約金，在二審程序中提出調(diào)整的，法院不應(yīng)支持。”（《聚焦合同法律適用問題，推動商事司法審判發(fā)展———就合同法司法實務(wù)問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導(dǎo)》2009 年第4 輯（總第 20 輯），人民法院出版社2010年版，第 6~7 頁。）

“從審判實踐情況看，二審法院應(yīng)區(qū)分一審法院是否向當(dāng)事人釋明作不同處理。在一審訴訟中，如果法院向當(dāng)事人明確釋明是否主張違約金調(diào)整，當(dāng)事人明確表示不要求調(diào)整違約金，在一審宣判后該當(dāng)事人又以合同約定的違約金標準過高為由提出上訴的，二審法院可不予支持。如果一審法院未向當(dāng)事人作出明確釋明，當(dāng)事人提上訴請求調(diào)整的，二審法院可以考慮實際損失、合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等因素，根據(jù)公平原則和誠信原則，酌定予以調(diào)整。”（《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二） 最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編 人民法院出版社 第783頁）

十二、違約金和繼續(xù)履行是否能同時適用？

可以同時適用。違約金，是為擔(dān)保主債務(wù)的履行而存在，其不能代替實際履行。

依據(jù)：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百八十五條 當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

“本條第 3 款規(guī)定了遲延履行違約金與實際履行之間的關(guān)系。違約金責(zé)任是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而存在的，其主要目的在于督促當(dāng)事人履行債務(wù)并制裁違約行為。違約金的支付并沒有使守約方獲得其基于訂立合同所預(yù)期的利益，也不可能與其根據(jù)合同所應(yīng)當(dāng)?shù)玫降钠诖嬉恢隆?/p>

因此，違約金的支付并沒有使守約方完全獲得在實際履行情況下所應(yīng)當(dāng)獲得的全部利益，違約金的支付不能完全替代實際履行，尤其是在違約金專門為遲延而設(shè)定時，在支付違約金以后，即使在客觀上能夠補償守約方的損失，也因為此種違約金的重要功能在于制裁遲延行為而不是補償損失。

因此，守約方在獲得違約金后仍然可以要求實際履行，以充分保護守約方的利益。不過是否要求實際履行的權(quán)利在守約方，也即守約方愿意請求實際履行的，則可以使違約金與實際履行并存，否則違約方只應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。當(dāng)然也不能就此推定，除專門為遲延履行而設(shè)定的違約金以外，對于其他類型的違約金，違約方在支付違約金以后，守約方無權(quán)要求履行債務(wù)。只要當(dāng)事人在合同中特別約定該違約金為懲罰性的或者不影響實際履行的，則守約方在對方支付違約金以后還有權(quán)請求實際履行。”（《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二） 最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編 人民法院出版社 第781頁）

十三、定金、違約金、損失賠償三者之間的關(guān)系？

損失，如上所述，包括實際損失和可得利益損失，當(dāng)違約方違約，給守約方造成經(jīng)濟損失，違約方就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)濟損失，是一個基準。即便沒有約定定金或違約金，只要違約方違約，就應(yīng)該賠償經(jīng)濟損失。

守約方主張對方賠償經(jīng)濟損失，有兩方面的舉證責(zé)任，一是要證明對方違約，二是要證明自己產(chǎn)生了所少經(jīng)濟損失。

所以為了簡化舉證責(zé)任，就預(yù)先約定定金或者違約金，方便計算。此時，守約方只需要證明對方違約，對方就應(yīng)該按照定金數(shù)額或者違約金數(shù)額賠償，以彌補守約方的經(jīng)濟損失。

從這一點看，定金和違約金在性質(zhì)上是一樣的，都是對守約方經(jīng)濟損失的補償性給付，是建立在經(jīng)濟損失基礎(chǔ)上的概念。

定金和違約金的區(qū)別在于，定金是預(yù)先給付的，對方違約，那么定金就可以扣除；而違約金是在對方違約后，才能主張支付，是后付的。還有一個區(qū)別是，定金有限額，不超過主合同標的額百分之二十;違約金則沒有限額之說，只有過高過低時的酌情調(diào)整。

定金和違約金，是二選一的關(guān)系。如果選擇定金，但定金額覆蓋不了經(jīng)濟損失，則可以繼續(xù)主張不足部分。如果選擇違約金，但違約金約定過低，可以主張調(diào)高違約金，以覆蓋經(jīng)濟損失。總之，定金和違約金都是以經(jīng)濟損失基準。

依據(jù)：（2023）《中華人民共和國民法典》

第五百八十六條 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金合同自實際交付定金時成立。

定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定;但是,不得超過主合同標的額的百分之二十,超過部分不產(chǎn)生定金的效力。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的,視為變更約定的定金數(shù)額。

第五百八十七條 債務(wù)人履行債務(wù)的,定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,致使不能實現(xiàn)合同目的的,無權(quán)請求返還定金;收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,致使不能實現(xiàn)合同目的的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

第五百八十八條 當(dāng)事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

定金不足以彌補一方違約造成的損失的,對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失。