一、關(guān)于違法解除、終止支付賠償金的法律規(guī)定：

《勞動合同法》第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

《勞動合同法》第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

《勞動合同法實施條例》第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

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二、因為違法解除賠償金與經(jīng)濟補償金掛鉤，所以先來看看經(jīng)濟補償金的規(guī)定：

《勞動合同法》第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

問：如果勞動者月工資高于上年度職工月平均工資的三倍的，計算經(jīng)濟補償金時受到雙封頂?shù)南拗疲敲从嬎阗r償金時又如何計算呢？

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三、賠償金如何分段計算？

2008年1月1日《勞動合同法》實施前，勞動法律體系中并沒有關(guān)于違法解除賠償金的規(guī)定。那么在違法解除案件中，對于2008年1月1日之前勞動者的工作年限是否應(yīng)當(dāng)應(yīng)予計算？

觀點一：08年之前的工作年限支付賠償金也應(yīng)當(dāng)按照雙倍計算

此種觀點依據(jù)：08年9月18日實施的《勞動合同法實施條例》第二十五條….賠償金的計算年限自用工之日起計算。持此種觀點的人認(rèn)為對“用工之日”的理解當(dāng)然包含08年之前的工作年限，且條例也是對勞動合同法的細化與補充，故08年之前的工作年限計算賠償金時也應(yīng)當(dāng)按照雙倍予以計算。

1、國家：《勞動合同法實施條例》第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

2、江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》（蘇高法審委[2011]14號）第十六條 用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者請求撤銷用人單位的解除決定、繼續(xù)履行勞動合同，并請求用人單位賠償仲裁、訴訟期間工資損失的，應(yīng)予支持。勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，可以解除雙方的勞動合同，由用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，賠償金的計算年限應(yīng)包括《勞動合同法》實施前勞動者在用人單位的工作年限。

3、廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法〔2023〕284號）第33條《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無須另行支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自實際用工之日起計算，應(yīng)包括勞動者在《勞動合同法》實施前的工作年限。

觀點二：賠償金應(yīng)當(dāng)分段計算，08年之前的工作年限支付賠償金按照經(jīng)濟補償?shù)膯伪队嬎悖?8年之后按照經(jīng)濟補償?shù)碾p倍計算

此種觀點的依據(jù)為：08年實施的《勞動合同法》才出現(xiàn)了賠償金的概念，根據(jù)法不溯及既往，那么08年之前的工作年限計算賠償金時應(yīng)當(dāng)按照單倍予以計算。

1、天津市高級人民法院《天津法院勞動爭議案件審理指南》（津高法[2023]246號）第31條 用人單位違法解除勞動合同、勞動者請求用人單位支付賠償金的，賠償金計算年限應(yīng)當(dāng)區(qū)分《中華人民共和國勞動合同法》實施前后而分別計算．《中華人民共和國勞動合同法》實施前，是否支持勞動者提出的賠償金的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時的法律法規(guī)執(zhí)行；《中華人民共和國勞動合同法》實施后，賠償金計算年限自用工之日起計算，最早自2008年1月1日起算。

2、合肥市中級人民法院 周琳、健康元藥業(yè)集團股份有限公司勞動爭議二審民事判決書 （2023）皖01民終1576號

關(guān)于經(jīng)濟賠償金中周琳工作年限的計算標(biāo)準(zhǔn)。本院認(rèn)為，本案中，雙方對于周琳于1998年10月1日入職健康元藥業(yè)集團股份有限公司的事實無異議，因此對于解除與周琳勞動關(guān)系的相關(guān)經(jīng)濟補償應(yīng)自用工之日起連續(xù)計算工作年限。2008年《中華人民共和國勞動合同法》實施以前，當(dāng)時的法律規(guī)定用人單位違法解除勞動關(guān)系并未規(guī)定支付經(jīng)濟賠償金，故本案中周琳的經(jīng)濟賠償金應(yīng)分段計算。2008年《中華人民共和國勞動合同法》實施以前，用人單位違法解除勞動關(guān)系應(yīng)按照勞動者工作年限每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，工作時間不滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，即自1998年10月1日至2007年12月31日，健康元藥業(yè)集團股份有限公司應(yīng)支付周琳的經(jīng)濟補償金應(yīng)為179739元（19971元/月X9），《中華人民共和國勞動合同法》實施以后，用人單位違法解除勞動關(guān)系，應(yīng)按照經(jīng)濟補償金的雙倍支付違法解除勞動合同賠償金。

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四、賠償金計算是否實行“雙封頂”？

因為《勞動合同法》第四十七條第二款對高工資勞動者解除勞動合同經(jīng)濟補償設(shè)置了“雙封頂”：1、經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍封頂；2、最多支付12個月，

1、上海市高級人民法院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）第二十一條第（四）項 根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)計算。

2、廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀(jì)要 （2023）》第27條 勞動者月工資高于當(dāng)?shù)芈毠ぴ缕骄べY三倍，其主張違法解除勞動合同的賠償金是否也受3倍和不超過12年的限制的問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第47條、第87條規(guī)定，經(jīng)濟補償金受3倍和不超過12年的限制，賠償金則是按上述確定的經(jīng)濟補償金標(biāo)準(zhǔn)的2倍計算。

可以看出，上海、廣州地區(qū)對此做了明文規(guī)定，如計算經(jīng)濟補償金時受到雙封頂?shù)南拗疲敲催`法解除的賠償金也應(yīng)當(dāng)受到雙封頂?shù)南拗疲艘彩悄壳爸髁饔^點。但是實踐中，賠償金計算是否受到12個月封頂計算，問題的根源仍來自于《勞動合同法實施條例》中“賠償金的計算年限自用工之日起計算”這一規(guī)定。

3、北京：《北京市勞動局北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》(2009.8.17)

25、《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模?007年12月31日前的經(jīng)濟補償依照《勞動法》及其配套規(guī)定計算，2008年1月1日后的經(jīng)濟補償依照《勞動合同法》的規(guī)定計算。

經(jīng)濟補償金的基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。

《勞動合同法》第八十七條規(guī)定的賠償金的計算方法為：以按上述規(guī)定計算出的經(jīng)濟補償金為基礎(chǔ)，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

可以看出北京地區(qū)的規(guī)定是先算經(jīng)濟補償金，然后經(jīng)濟補償金*2=賠償金

經(jīng)濟補償金需要分段進行計算，08年之后按照《勞動合同法》的規(guī)定實施雙封頂計算，而08年之前的情形則根據(jù)481號文件與01年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》予以確定，而08年之前的情形不受基數(shù)封頂限制，僅僅協(xié)商一致解除與不勝任工作解除受12個月封頂限制，所以北京地區(qū)09的規(guī)定相當(dāng)于賠償金的計算不受雙封頂限制。

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五、本人的一些意見：

可以先參考安徽省高院關(guān)于經(jīng)濟補償金的規(guī)定：

安徽：安徽省高院關(guān)于經(jīng)濟補償金的計算規(guī)定

《安徽省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題指導(dǎo)意見》（2023.2.5）

第十二條《勞動合同法》施行之日前簽訂的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，勞動者主張經(jīng)濟補償金的，人民法院應(yīng)視以下情形確定：

基數(shù)分段計算：

（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)均有應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定，且勞動者解除或終止勞動合同前12個月的月平均工資不高于上年度本市（設(shè)區(qū)的市）職工月平均工資三倍，經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)為勞動合同解除或終止前12個月的月平均工資。勞動者解除或終止勞動合同前12個月的月平均工資高于上年度本市（設(shè)區(qū)的市）職工月平均工資三倍，《勞動合同法》施行之前的年限按該勞動者解除或終止勞動合同前12個月的月平均工資確定經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)；《勞動合同法》施行之后的年限按照三倍封頂數(shù)額確定經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。

解析：《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)，即：勞動合同終止與員工以未享受養(yǎng)老保險待遇被迫解除勞動合同在08年之前的勞動法律體系中并不是需要支付經(jīng)濟補償金的情形，所以除這兩種情形之外的情形，且解除或者終止前12個月平均工資不高于社平工資三倍，因為08年之前的法律規(guī)定沒有對經(jīng)濟補償金計算基數(shù)封頂?shù)囊?guī)定，且本人工資不高于社平工資三倍也符合08年之后的法律規(guī)定的基數(shù)不封頂情形，所以經(jīng)濟補償金計算基數(shù)為解除或者終止前12個月平均工資。

如果解除或者終止前12個月的平均工資高于上年度本市職工平均工資三倍，由于《勞動合同法》施行前的法律規(guī)定沒有基數(shù)封頂?shù)南拗疲?8年之前的工齡計算經(jīng)濟補償金以實際工資作為經(jīng)濟補償金計算基數(shù)，08年之后的工齡以社平工資三倍作為經(jīng)濟補償金計算基數(shù)。

年限分段計算：

（二）《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的，既不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者12個月的工資收入”情形的，也不屬于《勞動合同法》規(guī)定的封頂情形的，經(jīng)濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的，但屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者12個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經(jīng)濟補償年限按照以前的規(guī)定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時并入計算。

解析：以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者12個月的工資收入”的情形為：單位提出協(xié)商一致解除，勞動者不勝任工作解除，且工資不超過社平工資三倍的，那么即使08年之前或者之后的工齡均超過12年，那么除了這兩種情形之外08年之前的工齡計算經(jīng)濟補償金時均可以超過12個月，所以可以統(tǒng)一自用工之日起計算。

同樣如果屬于單位提出協(xié)商一致解除，勞動者不勝任工作解除，那么計算經(jīng)濟補償金時，08年之前的工齡不得超過12個月，08年之后的工齡按照勞動合同法的規(guī)定實行。

“雙封頂”分段計算

（三）符合《勞動合同法》規(guī)定的封頂情形的，實施封頂計算經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮浴秳趧雍贤ā肥┬兄掌鹩嬎悖秳趧雍贤ā肥┬兄暗墓ぷ髂晗奕园匆郧耙?guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計算經(jīng)濟補償金。

解析：符合《勞動合同法》規(guī)定的封頂情形的，也即員工解除或者終止勞動關(guān)系前12個月平均工資高于社平工資三倍的，那么08年之后的工齡計算經(jīng)濟補償金實施雙封頂（2008年至2023年已經(jīng)13年超過十二年了，所以存在一定意義）

08年之前的工齡計算經(jīng)濟補償金時，因為除了單位提出協(xié)商一致解除、勞動者不勝任工作解除兩種情形之外有12年封頂?shù)南拗疲▋H是年限封頂，基數(shù)不封頂），并且員工以單位未繳納社保提出被迫解除、勞動合同終止兩種情形無需支付經(jīng)濟補償金，其他情形之下并無年限封頂，也無基數(shù)封頂。

我們可以看出安徽省高院關(guān)于經(jīng)濟補償金的計算完全是分段予以計算，那么根據(jù)《勞動合同法》第八十七條 《勞動合同法實施條例》第二十五條以及 《安徽省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題指導(dǎo)意見》第十二條的規(guī)定，賠償金為補償金的兩倍，且賠償金自用工之日起計算，所以當(dāng)單位違法解除時，可以先依據(jù)安徽省地方性規(guī)定算出經(jīng)濟補償金，然后以經(jīng)濟補償金數(shù)額*2即可算出賠償金數(shù)額。