【咨詢】

我局執法人員在農資市場監督檢查中，發現某商店代賣的化肥沒有合格證，以此為線索依法對xxx種子批發部庫房內存放的肥料進行檢查并抽樣，委托檢測公司檢驗，經檢驗，檢驗結論為：該樣品依據GB/T 15063-2009《復混肥料（復合肥料）》標準檢驗，所檢項目中有效磷不合格。送達不合格通知書及檢驗報告后當事人未提出復檢要求，化肥全部售出。抽樣基數480袋。貨值為46080元，違法所得1440元。

在如何處理上出現了兩種意見：

第一種意見認為，當事人的行為違反了《中華人民共和國產品質量法》第三十九條“銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品”的規定，屬于銷售以不合格冒充合格的肥料的違法行為，應當依據《產品質量法》第五十條“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定應予以處罰。

第二種意見認為，以不合格產品冒充合格產品，“冒充”一詞的釋義為“以假充真，指假的東西，想來騙過別人，代替真的事物和人。也指當中含有欺騙和欺詐成分”。所以以不合格產品冒充合格產品應以是否主觀故意為標準，此案中銷售者能提供來源以及檢驗報告等，不存在主觀故意的欺騙行為。本案中化肥抽檢不合格，屬于違反《產品質量法》第十三條“禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品”，應依據《產品質量法》第四十九條“生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品(包括已售出和未售出的產品，下同)貨值金額等值以上三倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，吊銷營業執照;構成犯罪的，依法追究刑事責任”進行處罰。

請問，上述兩種意見哪種是正確的？

【參考意見】

關于如何準確適用《產品質量法》第四十九條和第五十條的問題，2011年原質檢總局曾經有過一個答復，2023年周波與老梁曾經專門合寫過一篇文章，這篇文章發表在《中國工商報》上，今天本號再次推送，讀完后答案就出來了（文中保留了撰寫時原“工商機關”的稱呼）。

正確區分銷售偽劣產品案件的不同情形，準確適用法律查處銷售偽劣產品案件

在依據《產品質量法》查處銷售偽劣產品案件中，很多地方的工商機關不注意區分銷售偽劣產品案件的不同情形，在處罰決定書中一律簡單地表述為：“當事人的上述行為違反了《產品質量法》第三十九條‘銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品’的規定，按照《產品質量法》第五十條‘在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任’的規定，決定對當事人作出如下處罰……”。

由于《產品質量法》第五十條中列舉的銷售偽劣產品違法行為與《刑法》第一百四十條“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金……”中列舉的銷售偽劣產品犯罪行為在用詞上完全相同（都是“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品”），因此工商機關依據《產品質量法》查處的銷售偽劣產品案件很容易被檢察機關“對號入座”為銷售偽劣產品罪。

為避免因歧義引發不必要的麻煩，工商機關今后在查處銷售偽劣產品案件中，應正確區分銷售偽劣產品案件的不同情形，分別適用不同的法條實施處罰。

一、準確理解和把握《產品質量法》第四十九條與第五十條的異同

《產品質量法》第四十九條規定：“生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品（包括已售出和未售出的產品，下同）貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第五十條規定：“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”需要注意的是，對上述兩條款不能孤立地理解，應該結合《產品質量法》第十三條“可能危及人體健康和人身、財產安全的工業產品，必須符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準；未制定國家標準、行業標準的，必須符合保障人體健康和人身、財產安全的要求。禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品。具體管理辦法由國務院規定”和第三十九條“銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品”的規定進行深入理解，以掌握其法理涵義及精髓。

認真研究上述條款不難發現，雖然《產品質量法》第四十九條和第五十條都是對經營者經營不合格產品違法行為的處罰罰則，有其相同點，但在某些方面還存在著明顯的不同。

（一）相同點：一是違法行為的大致分類相同，即針對的均是當事人質量不合格產品經營行為；二是對違法情節嚴重的處罰相同，即均是“吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

（二）不同點：一是產品標準范圍不同。第四十九條規定的不合格產品僅指“不符合保障人體健康、財產安全的國家標準、行業標準”的產品，第五十條所指的不合格產品還包括產品標明采用的國家推薦性標準、企業標準、地方標準等產品；二是主觀要件不同。第四十九條不要求具備主觀要件，第五十條規定的“摻”“冒充”應當具備主觀要件才能構成；三是行政處罰幅度不同。第四十九規定可以處罰貨值金額等值以上三倍以下的罰款，第五十條規定可以處罰貨值金額50%以上三倍以下罰款。

準確理解和把握《產品質量法》第四十九條與第五十條的異同，是確保工商機關在查處銷售偽劣商品案件中準確適用法律的基礎。

二、對銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的行為，適用《產品質量法》第四十九條處罰

《產品質量法》第十三條第二款規定：“禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品。具體管理辦法由國務院規定。”國務院制定的《工業產品生產許可證管理條例》第一條規定：“為了保證直接關系公共安全、人體健康、生命財產安全的重要工業產品的質量安全，貫徹國家產業政策，促進社會主義市場經濟健康、協調發展，制定本條例。”第三條第一款規定：“國家實行生產許可證制度的工業產品目錄（以下簡稱目錄）由國務院工業產品生產許可證主管部門會同國務院有關部門制定，并征求消費者協會和相關產品行業協會的意見，報國務院批準后向社會公布。”根據上述規定可以得出結論：凡是列入目錄的產品都屬于“保障人體健康、生命財產安全的產品”。因此對依據《產品質量法》查處的銷售列入目錄的不符合國家標準、行業標準產品違法行為的，均應適用《產品質量法》第四十九條進行處罰。

需要注意的是，根據《工業產品生產許可證管理條例》第三條第四款“國務院工業產品生產許可證主管部門會同國務院有關部門適時對目錄進行評價、調整和逐步縮減，報國務院批準后向社會公布”之規定，列入目錄的產品并非固定不變，而是在不斷調整變化的。（最新“目錄”點擊藍色標題查閱《僅剩10類！國務院印發《關于調整工業產品生產許可證管理目錄加強事中事后監管的決定》》）

對銷售列入目錄的產品，經檢驗不符合國家標準、行業標準的，工商機關依據《產品質量法》進行查處時，均應適用第四十九條實施處罰。對這類違法行為在行政處罰決定書中的表述應當是：“當事人的上述行為違反了《產品質量法》第十三條第二款‘禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品’的規定，屬于銷售不符合國家標準、行業標準產品的違法行為。按照《產品質量法》第四十九條‘生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任’的規定，決定對當事人作出如下處罰……”。

應該注意的是，這類違法行為中如果銷售者主觀上表現為故意，則可能涉嫌構成犯罪。《刑法》第三章第一節規定生產、銷售偽劣商品罪，其中第一百四十一條至第一百四十八條對生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的犯罪及其處罰作了規定，包括生產銷售假藥罪，生產銷售劣藥罪，生產銷售劣質食品罪，生產銷售有毒有害食品罪，生產銷售偽劣醫療器械、醫用衛生材料罪，生產銷售偽劣電器、鍋爐壓力容器、易燃易爆產品罪，生產銷售假的或者失效的農用生產資料罪和生產銷售劣質化妝品罪等8種。上述這些犯罪行為其中有的行為性質惡劣，危害性很大，只要實施了足以危害人體健康的行為，即構成犯罪，并不要求有實際危害后果發生，如生產銷售假藥罪、生產銷售劣質食品罪、生產銷售有毒有害食品罪等；有的行為危害性相對較輕，則實施危害行為并已造成危害后果才構成犯罪，如生產銷售劣藥并對人體健康造成嚴重危害的，銷售明知是不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料并對人體健康造成嚴重危害的，才構成犯罪。另外，根據《刑法》第一百四十九條第一款“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰”之規定，生產銷售假藥，生產銷售劣藥，生產銷售劣質食品，生產銷售有毒有害食品，生產銷售偽劣醫療器械、醫用衛生材料，生產銷售偽劣電器、鍋爐壓力容器、易燃易爆產品，生產銷售假的或者失效的農用生產資料和生產銷售劣質化妝品違法行為，即便因違法情節及危害后果等因素不構成相應各罪，但只要銷售金額在五萬元以上的，就以第一百四十條規定的生產、銷售偽劣產品罪論處。工商執法人員要認真學習《刑法》相關規定，對該類違法行為中涉嫌構成犯罪的案件，要及時移送公安機關。

另外，根據《工業產品生產許可證管理條例》第五條“任何企業未取得生產許可證不得生產列入目錄的產品。任何單位和個人不得銷售或者在經營活動中使用未取得生產許可證的列入目錄的產品”的規定，工商機關在查辦這類案件時，按照職責分工，對于銷售或者在經營活動中使用的目錄產品，已經取得生產許可證，但質量不合格的，按照前述《產品質量法》第四十九條處罰；對于銷售或者在經營活動中使用應該取得而沒有取得生產許可證的產品，可不經過質量檢驗而直接依據《工業產品生產許可證管理條例》第四十八條“銷售或者在經營活動中使用未取得生產許可證的列入目錄產品的，責令改正，處5萬元以上20萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定進行查處。

三、對銷售除不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品之外的產品的行為，適用《產品質量法》第五十條處罰，但要區分“以不合格產品冒充合格產品”的三種形態

《產品質量法》第五十條中“以不合格產品冒充合格產品”的“冒充”是構成該違法行為的主觀要件。銷售者銷售的產品經檢驗不合格時，其主觀狀態有三種：一是故意以不合格產品冒充合格產品；二是銷售者過失以不合格產品冒充合格產品；三是銷售者不知道所銷售的產品是不合格產品。這三種違法形態雖然都是按《產品質量法》第五十條處罰，但銷售者違反的法定義務是不同的，因此對違法行為的定性和在行政處罰決定書中的表述是大有區別的：

（一）銷售者故意以不合格產品冒充合格產品。銷售者明明知道所銷售的產品不合格，而希望將不合格產品當合格產品銷售出去，屬于故意以不合格產品冒充合格產品的情形。《產品質量法》第三十九條規定：“銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品。”當產品銷售者明知道自己銷售的產品為不合格產品而故意冒充合格產品銷售時，就違反了《產品質量法》第三十九條規定的法定義務，應當按《產品質量法》第五十條規定，按“以不合格產品冒充合格產品”予以定性處罰。

“故意”、“冒充”是當事人的主觀態度，但在辦案中要用客觀證據予以固定。僅僅是當事人在《詢問筆錄》中自己承認是“故意”或“冒充”是不夠的。在《詢問筆錄》中的自認，當事人一旦反悔就沒有“故意”或“冒充”的證據了。更何況在沒有掌握其他證據的情況下，當事人是不會主動承認自己是故意將不合格產品冒充合格產品銷售的。

證明銷售者有“故意”、“冒充”行為的證據一般有下列幾種：（1）產品無合格證，銷售者自行制作產品合格證；（2）銷售者虛假宣傳所銷售的產品獲獎或獲得名優產品稱號；（3）展示的樣品合格，而銷售的或者庫房中的是不合格產品；（4）長期經營該產品的經營者所銷售的該產品價格明顯低于市場同類產品的價格；（5）被行政機關因質量不合格處罰又銷售同類不合格產品的；（6）被消費者投訴，經鑒定是不合格產品又繼續銷售該產品的；（7）提供虛假的或者篡改的質量檢測報告或其他證明材料的；（8）執法機關立案調查后，銷售者轉移、隱匿、銷毀被查封、扣押的產品的；（9）其他能夠證明有故意行為的證據。

對這類違法行為在行政處罰決定書中的表述應當是：“當事人的上述行為違反了《產品質量法》第三十九條‘銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品’的規定，屬于以不合格產品冒充合格產品的違法行為。按照《產品質量法》第五十條‘在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任’的規定，決定對當事人作出如下處罰……”。

應當注意的是，這類違法行為如果銷售金額達到五萬元以上的，就涉嫌構成了《刑法》第一百四十條規定的“生產、銷售偽劣產品罪”，應當及時移送公安機關。

（二）銷售者過失以不合格產品冒充合格產品。銷售者過失“以不合格產品冒充合格產品”是指銷售者應當履行《產品質量法》規定銷售者應當盡到的產品質量責任和義務，因為疏忽大意或者因質量責任制度不健全，未盡到法定義務而導致不合格產品當著合格產品銷售，或者過于自信而導致不合格產品當著合格產品銷售。

《產品質量法》第三章第二節對銷售者產品質量的責任和義務做出了明確的規定，其中第三十三條規定：“銷售者應當建立并執行進貨檢查驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識。”銷售者因疏忽大意未執行進貨檢查驗收制度對產品進行檢查驗收，或者未建立進貨驗收制度、未驗明產品合格證明，就違反了《產品質量法》三十三條規定的銷售者的法定義務。因未履行法定義務而導致將不合格產品當著合格產品銷售，就屬于“過失以不合格產品冒充合格產品”，就應當承擔相應的法律責任。對這類違法行為在處罰決定書中的表述應當是：“當事人的上述行為違反了《產品質量法》第三十三條‘銷售者應當建立并執行進貨檢查驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識’的規定，屬于過失以不合格產品冒充合格產品的違法行為。按照《產品質量法》第五十條‘在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任’的規定，決定對當事人作出如下處罰……”。

《產品質量法》第三十四條規定：“銷售者應當采取措施，保持銷售產品的質量。”由于銷售者的疏忽大意，造成應當小心輕放的產品在搬運時動作過大、或者不能倒置的產品被倒置、應當避雨的產品受到雨淋等等，而導致質量受到損害。銷售者又過于自信產品不會造成質量問題，未盡到“保持產品質量”的義務，造成不合格產品當著合格產品銷售，銷售者違反的是該條規定的法定義務。（如果銷售者明知產品質量受到了損害而當著合格產品銷售的，則屬于故意的情形。）對這類違法行為在處罰決定書中的表述應當是：“當事人的上述行為違反了《產品質量法》第三十四條‘銷售者應當采取措施，保持銷售產品的質量’的規定，屬于過失以不合格產品冒充合格產品的違法行為。按照《產品質量法》第五十條‘在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任’的規定，決定對當事人作出如下處罰……”。

因《刑法》沒有規定過失銷售偽劣商品為犯罪，因此因過失而構成“以不合格產品冒充合格產品”的行為不構成犯罪，不涉及向公安機關移送的問題。

（三）銷售者不知道所銷售的產品是不合格產品。銷售者所銷售的產品進貨渠道正常、產品合格證及其他標識齊全，以銷售者的基本常識無法判明產品是否存在內在質量問題，銷售者履行了《產品質量法》規定的銷售者義務，但經檢驗所銷售的產品屬于不合格產品，這就是銷售者沒有過錯、過失的情形。如果仍然認定銷售者是以不合格產品冒充合格產品，就缺少了銷售者“冒充”這個主觀要件，定性就不準確。

認定對這類違法行為的關鍵在于認清是誰在“以不合格產品冒充合格產品”。銷售者所銷售的產品是有合格證的，或者是在商品上標明了產品的執行標準的，但經檢驗后該產品不合格或者不符合標明的執行標準，則該產品就屬于“以不合格產品冒充合格產品”的商品。但這是生產者將不合格產品貼上“合格”的標簽投放到流通領域的，冒充者是產品的生產者，銷售者沒有“冒充”的行為。

“以不合格產品冒充合格產品”的商品是《產品質量法》第五十條規定禁止銷售的產品。銷售者的行為就是銷售了“以不合格產品冒充合格產品”的商品。銷售者的違法性質屬于“銷售了禁止銷售的產品”。按照《產品質量法》第五十五條規定，銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰。該條規定充分體現了國家對產品質量責任實行的是嚴格責任制而非過錯責任制，也是對銷售者舉證責任倒置的要求，銷售者必須向執法機關證明自己履行了進貨驗收制度，不知道所銷售的產品是禁止銷售的產品，并如實提供進貨來源的證據、經辦案機關查證屬實才符合減輕、從輕的條件（如果當事人不能證明自己不知道或者有弄虛作假，提供虛假證據材料，轉移被查封、扣押的產品等行為的，則屬于故意的情形）。

對該類違法行為在處罰決定書的表述應當是：“當事人所銷售的商品不符合《產品質量法》第二十六條第二款第（三）項‘符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況’的規定，銷售了《產品質量法》第五十條規定的‘以不合格產品冒充合格產品’的商品，屬于銷售禁止銷售的產品的違法行為。由于當事人能夠如實說明進貨來源，有證據證明當事人不知道該產品為禁止銷售的產品，按照《產品質量法》第五十五條‘銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰’和第五十條‘在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任’的規定，決定對當事人作出如下處罰……”。

因該類違法行為銷售者沒有過錯、過失，涉及不到涉嫌犯罪的問題，因此也當然涉及不到向公安機關移送的問題。