國有土地取得的方式可以分為出讓、劃撥、轉(zhuǎn)讓幾種形式。其中出讓又可分為招標、拍賣、協(xié)議幾種方式。我國對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓施行嚴格的審批制度。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定的是轉(zhuǎn)讓劃撥土地上的房地產(chǎn)時，應當報有批準權(quán)的人民政府審批。《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定了符合一定條件的劃撥土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但是要經(jīng)過批準。實踐中，劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力，轉(zhuǎn)讓后出讓手續(xù)的辦理，執(zhí)行中劃撥土地使用權(quán)的處置，這些問題均容易產(chǎn)生較大的理解分歧，本文對此予以梳理。

一、關(guān)于劃撥土地轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定

1、法律行政法規(guī)的規(guī)定

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。

第四十條第一款規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。第四十五條規(guī)定：符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；

（二）領(lǐng)有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；

（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。

需要注意，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》系對轉(zhuǎn)讓劃撥土地上房地產(chǎn)作出的規(guī)定，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》則直接針對轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)作出了相關(guān)規(guī)定。

2、最高人民法院相關(guān)司法解釋

2005年8月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年11月23日最高人民法院審判委員會第1334次會議通過）第十一條規(guī)定：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。

上述司法解釋于2023年進行了修正，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2023修正)將“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效。”條文進行了刪除。

二、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后是否需要辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)

《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第十二條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，屬于下列情形之一的，經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，但應當將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。土地收益的繳納和處理的辦法按照國務院規(guī)定辦理。

（一）經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準，轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定的項目的；

（二）私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的；

（三）按照國務院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的；

（四）同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的；

（五）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的；

（六）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的；

（七）縣級以上人民政府規(guī)定暫時無法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。依照前款規(guī)定繳納土地收益或作其他處理的，應當在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中注明。

從以上規(guī)定的內(nèi)容可以看出，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，存在受讓方需要辦理土地出讓手續(xù)和不需要辦理土地出讓手續(xù)兩種情況。

這一點，在最高院的司法解釋中也有所體現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2023修正) 第十條規(guī)定，土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。

第十一條規(guī)定，土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。

最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》指出，劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間的轉(zhuǎn)讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續(xù)，實際上是政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人：原劃撥土地使用權(quán)人同意政府收回其劃撥土地的使用權(quán)，政府要給予一定的補償，由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權(quán)人將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權(quán)人相應的價款，此筆款項可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補償，只是給予補償?shù)闹黧w是受讓方，而不是政府。

劃撥土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)而直接將該土地使用權(quán)劃撥給受讓方使用的，受讓方已不是從原劃撥土地使用權(quán)人手中獲取轉(zhuǎn)讓的土地，而是由政府主管部門將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再劃撥給另外的人使用。此種情況下，應當認定當事人之間的轉(zhuǎn)讓行為有效，只是合同的性質(zhì)不再是轉(zhuǎn)讓，而是對轉(zhuǎn)讓人喪失劃撥土地使用權(quán)的補償。因此，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。

三、轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)合同的效力

關(guān)于轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)合同，未經(jīng)人民政府批準，轉(zhuǎn)讓合同的效力，存在兩種觀點：第一種觀點是，未經(jīng)批準的轉(zhuǎn)讓合同是無效的。第二種觀點是合同是有效的，但是未經(jīng)批準會導致履行不能。

筆者同意第二種觀點。理由是，首先，在2005年8月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定了“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效。”《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2023修正)將“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效。”條文進行了刪除。現(xiàn)在并沒有法律、行政法規(guī)明確直接規(guī)定未經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓是無效的。

其次，原《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。”與效力性強制性規(guī)定，對應的是“管理性強制性規(guī)定”。該條司法解釋意味著，只有違反法律、行政法規(guī)中的“效力性強制性規(guī)定”，才會導致合同無效；而如果是“管理性強制性規(guī)定”，即便是法律、行政法規(guī)中規(guī)定的，也并不必然導致合同無效。《城市房地產(chǎn)管理法》四十條及《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》四十五條均不屬于效力性強制性規(guī)定。最高人民法院（2023）民申字第244號民事裁定書即認定：“訴爭房產(chǎn)的土地以劃撥方式取得，鞍山供銷城取得了訴爭房產(chǎn)的所有權(quán)。《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定該類房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時應當報批，沒有批準是否影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，取決于該規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定。而《城市房地產(chǎn)管理法》四十條及《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》四十五條均不屬于效力性強制性規(guī)定，沒有報批不必然導致轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。”

四、劃撥土地使用權(quán)的執(zhí)行

實踐中，案件進入執(zhí)行階段法院是否能直接強制執(zhí)行處理劃撥土地使用權(quán)而不需經(jīng)政府審批同意？

對此，最高院有一個裁定涉及此問題，中國輕騎集團有限公司（以下簡稱輕騎集團）與中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處（以下簡稱長城公司）借款擔保合同糾紛執(zhí)行一案，不服山東省高級人民法院（以下簡稱山東高院）（2008）魯執(zhí)異字第37-1號裁定書，向最高院申請復議。此案即涉及此問題，最高院在（2011）執(zhí)復字第1號案件中認為，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四、四十五條關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)有批準權(quán)的人民政府審批的規(guī)定，是對企業(yè)自主轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的限制，并未限制人民法院依法強制執(zhí)行。且本案劃撥土地使用權(quán)是依法為本案債權(quán)設(shè)定抵押的，該抵押擔保已經(jīng)山東高院（2006）魯民二初字第66號和本院（2007）民二終字第141號民事判決確認合法有效，并明確債權(quán)人對該土地使用權(quán)折價或拍賣、變賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。《最高人民法院關(guān)于能否將國有土地使用權(quán)折價抵償給抵押權(quán)人問題的批復》中亦明確，在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔保糾紛案件中，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。故輕騎集團認為處置劃撥土地使用權(quán)必須事先經(jīng)政府審批同意的復議理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，裁定如下：駁回復議申請人中國輕騎集團有限公司的異議。

此裁定，對法院執(zhí)行處置劃撥土地使用權(quán)需事先經(jīng)過政府審批同意的意見不予支持。但是實踐中，通過研究相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，許多法院在處置時需要跟相關(guān)部門溝通協(xié)商。

在《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行以劃撥方式取得的土地使用權(quán)的請示的答復》【[2005]執(zhí)他字第15號】中，最高院認為“宿州市中級人民法院[2003]宿中法執(zhí)字第130-1號民事裁定書所處置的財產(chǎn)雖然涉及國有劃撥土地使用權(quán)，但事先已經(jīng)雙方當事人同意，事后碭山縣土地主管部門又予以認可，符合《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的相關(guān)規(guī)定及國家土地局[1997]國土函字第96號《對最高人民法院法經(jīng)[1997]18號函的復函》精神。因此，宿州市中級人民法院上述民事裁定并無不當。但是在具體工作中應嚴格程序，注意及時同相關(guān)部門溝通協(xié)商。”

《國家土地管理局對最高人民法院法經(jīng)（1997）18號函的復函》（國土函字[1997]第96號）中也指出：“四、對通過劃撥方式取得的土地使用權(quán)，由于不屬于當事人的自有財產(chǎn)，不能作為當事人財產(chǎn)進行裁定。但在裁定轉(zhuǎn)移地上建筑物、附著物涉及有關(guān)土地使用權(quán)時，在與當?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可裁定隨地上物同時轉(zhuǎn)移。凡屬于裁定中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門同意；補交出讓金的，應在裁定中明確，經(jīng)辦理出讓手續(xù)。方可取得土地使用權(quán)。”

這在一些案例中也得到了體現(xiàn)，例如，申請執(zhí)行人南京恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與被執(zhí)行人宿遷市宿豫區(qū)對外貿(mào)易公司債權(quán)一案的執(zhí)行裁定書【南京市中級人民法院（2023）寧執(zhí)恢字第27-1號】認為，“申請執(zhí)行人享有的債權(quán)依法受法律保護，但債權(quán)的實現(xiàn)取決于被執(zhí)行人是否有履行債務的能力。本案中，本院查封被執(zhí)行人外貿(mào)公司的土地使用權(quán)為國有劃撥土地，宿遷市國土資源局不同意本院進行分割處理，被執(zhí)行人無其他可供執(zhí)行財產(chǎn)，申請執(zhí)行人亦未能提供被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索，故本次執(zhí)行程序應予以終結(jié)。待今后發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行財產(chǎn)或查封的財產(chǎn)具備處置條件后，申請執(zhí)行人可向本院申請恢復執(zhí)行。”