國有土地取得的方式可以分為出讓、劃撥、轉讓幾種形式。其中出讓又可分為招標、拍賣、協議幾種方式。我國對劃撥土地使用權轉讓施行嚴格的審批制度?！吨腥A人民共和國城市房地產管理法》第四十條規定的是轉讓劃撥土地上的房地產時，應當報有批準權的人民政府審批。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定了符合一定條件的劃撥土地使用權可以轉讓，但是要經過批準。實踐中，劃撥土地轉讓合同的效力，轉讓后出讓手續的辦理，執行中劃撥土地使用權的處置，這些問題均容易產生較大的理解分歧，本文對此予以梳理。

一、關于劃撥土地轉讓的相關規定

1、法律行政法規的規定

《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條規定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制。

第四十條第一款規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。第四十五條規定：符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；

（二）領有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；

（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。

轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理。

需要注意，《中華人民共和國城市房地產管理法》系對轉讓劃撥土地上房地產作出的規定，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》則直接針對轉讓劃撥土地使用權作出了相關規定。

2、最高人民法院相關司法解釋

2005年8月1日施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年11月23日最高人民法院審判委員會第1334次會議通過）第十一條規定：土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

上述司法解釋于2023年進行了修正，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2023修正)將“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效?！睏l文進行了刪除。

二、劃撥土地使用權轉讓后是否需要辦理土地使用權出讓手續

《城市房地產轉讓管理規定》第十二條規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，屬于下列情形之一的，經有批準權的人民政府批準，可以不辦理土地使用權出讓手續，但應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。土地收益的繳納和處理的辦法按照國務院規定辦理。

（一）經城市規劃行政主管部門批準，轉讓的土地用于建設《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條規定的項目的；

（二）私有住宅轉讓后仍用于居住的；

（三）按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的；

（四）同一宗土地上部分房屋轉讓而土地使用權不可分割轉讓的；

（五）轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的；

（六）根據城市規劃土地使用權不宜出讓的；

（七）縣級以上人民政府規定暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。依照前款規定繳納土地收益或作其他處理的，應當在房地產轉讓合同中注明。

從以上規定的內容可以看出，劃撥土地使用權的轉讓，存在受讓方需要辦理土地出讓手續和不需要辦理土地出讓手續兩種情況。

這一點，在最高院的司法解釋中也有所體現，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2023修正) 第十條規定，土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

第十一條規定，土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》指出，劃撥土地使用權人與受讓方之間的轉讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續，實際上是政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受轉讓人：原劃撥土地使用權人同意政府收回其劃撥土地的使用權，政府要給予一定的補償，由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權人將劃撥土地使用權轉讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權人相應的價款，此筆款項可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償，只是給予補償的主體是受讓方，而不是政府。

劃撥土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續而直接將該土地使用權劃撥給受讓方使用的，受讓方已不是從原劃撥土地使用權人手中獲取轉讓的土地，而是由政府主管部門將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再劃撥給另外的人使用。此種情況下，應當認定當事人之間的轉讓行為有效，只是合同的性質不再是轉讓，而是對轉讓人喪失劃撥土地使用權的補償。因此，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

三、轉讓劃撥土地使用權合同的效力

關于轉讓劃撥土地使用權合同，未經人民政府批準，轉讓合同的效力，存在兩種觀點：第一種觀點是，未經批準的轉讓合同是無效的。第二種觀點是合同是有效的，但是未經批準會導致履行不能。

筆者同意第二種觀點。理由是，首先，在2005年8月1日施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定了“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2023修正)將“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。”條文進行了刪除?，F在并沒有法律、行政法規明確直接規定未經批準轉讓是無效的。

其次，原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條規定“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定?！迸c效力性強制性規定，對應的是“管理性強制性規定”。該條司法解釋意味著，只有違反法律、行政法規中的“效力性強制性規定”，才會導致合同無效；而如果是“管理性強制性規定”，即便是法律、行政法規中規定的，也并不必然導致合同無效?！冻鞘蟹康禺a管理法》四十條及《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》四十五條均不屬于效力性強制性規定。最高人民法院（2023）民申字第244號民事裁定書即認定：“訴爭房產的土地以劃撥方式取得，鞍山供銷城取得了訴爭房產的所有權?！冻鞘蟹康禺a管理法》規定該類房產轉讓時應當報批，沒有批準是否影響轉讓合同的效力，取決于該規定是否屬于效力性強制性規定。而《城市房地產管理法》四十條及《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》四十五條均不屬于效力性強制性規定，沒有報批不必然導致轉讓協議無效?！?/p>

四、劃撥土地使用權的執行

實踐中，案件進入執行階段法院是否能直接強制執行處理劃撥土地使用權而不需經政府審批同意？

對此，最高院有一個裁定涉及此問題，中國輕騎集團有限公司（以下簡稱輕騎集團）與中國長城資產管理公司濟南辦事處（以下簡稱長城公司）借款擔保合同糾紛執行一案，不服山東省高級人民法院（以下簡稱山東高院）（2008）魯執異字第37-1號裁定書，向最高院申請復議。此案即涉及此問題，最高院在（2011）執復字第1號案件中認為，《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四、四十五條關于國有劃撥土地使用權的轉讓需經有批準權的人民政府審批的規定，是對企業自主轉讓劃撥土地使用權的限制，并未限制人民法院依法強制執行。且本案劃撥土地使用權是依法為本案債權設定抵押的，該抵押擔保已經山東高院（2006）魯民二初字第66號和本院（2007）民二終字第141號民事判決確認合法有效，并明確債權人對該土地使用權折價或拍賣、變賣的價款享有優先受償權。《最高人民法院關于能否將國有土地使用權折價抵償給抵押權人問題的批復》中亦明確，在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。故輕騎集團認為處置劃撥土地使用權必須事先經政府審批同意的復議理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第九條的規定，裁定如下：駁回復議申請人中國輕騎集團有限公司的異議。

此裁定，對法院執行處置劃撥土地使用權需事先經過政府審批同意的意見不予支持。但是實踐中，通過研究相關案例發現，許多法院在處置時需要跟相關部門溝通協商。

在《最高人民法院關于人民法院執行以劃撥方式取得的土地使用權的請示的答復》【[2005]執他字第15號】中，最高院認為“宿州市中級人民法院[2003]宿中法執字第130-1號民事裁定書所處置的財產雖然涉及國有劃撥土地使用權，但事先已經雙方當事人同意，事后碭山縣土地主管部門又予以認可，符合《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的相關規定及國家土地局[1997]國土函字第96號《對最高人民法院法經[1997]18號函的復函》精神。因此，宿州市中級人民法院上述民事裁定并無不當。但是在具體工作中應嚴格程序，注意及時同相關部門溝通協商?！?/p>

《國家土地管理局對最高人民法院法經（1997）18號函的復函》（國土函字[1997]第96號）中也指出：“四、對通過劃撥方式取得的土地使用權，由于不屬于當事人的自有財產，不能作為當事人財產進行裁定。但在裁定轉移地上建筑物、附著物涉及有關土地使用權時，在與當地土地管理部門取得一致意見后，可裁定隨地上物同時轉移。凡屬于裁定中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門同意；補交出讓金的，應在裁定中明確，經辦理出讓手續。方可取得土地使用權。”

這在一些案例中也得到了體現，例如，申請執行人南京恒基房地產開發有限責任公司與被執行人宿遷市宿豫區對外貿易公司債權一案的執行裁定書【南京市中級人民法院（2023）寧執恢字第27-1號】認為，“申請執行人享有的債權依法受法律保護，但債權的實現取決于被執行人是否有履行債務的能力。本案中，本院查封被執行人外貿公司的土地使用權為國有劃撥土地，宿遷市國土資源局不同意本院進行分割處理，被執行人無其他可供執行財產，申請執行人亦未能提供被執行人其他可供執行的財產線索，故本次執行程序應予以終結。待今后發現被執行人其他可供執行財產或查封的財產具備處置條件后，申請執行人可向本院申請恢復執行。”