《民法典》《九民紀要》及《民法典擔保制度解釋》對讓與擔保的定義作出了規(guī)定。關于股權讓與擔保人的法律地位，實務及理論界普遍認為，股權讓與擔保權人為名義股東，不享有實際的股東權利，不承擔實際的股東義務。研究股權讓與擔保對內(nèi)效力的前提是將股權讓與擔保分為披露型股權讓與擔保與未披露型股權讓與擔保。關于股權讓與擔保的外部效力目前檢索可得的案例較少，在破產(chǎn)及執(zhí)行背景下應考慮平衡擔保人、擔保權人與各相關方的利益。為防范股權讓與擔保的法律風險，需要合理設置股權讓與擔保協(xié)議的條款內(nèi)容。本文僅針對有限責任公司背景下的股權讓與擔保進行分析。

關于讓與擔保與股權讓與擔保的法律規(guī)定

《民法典》第388條第1款以立法的形式明確規(guī)定了讓與擔保制度，確定了讓與擔保的效力。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2023〕254號）（以下簡稱“《九民紀要》”）第66、71條以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保制度解釋》”）第68、69條的規(guī)定，讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的財產(chǎn)權（通常為所有權但不限于所有權）轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保目的的范圍內(nèi)取得擔保標的物的財產(chǎn)權，在債務受清償后，標的物返還債權人或第三人，在債務不履行時擔保權人就該標的物優(yōu)先受償。

股權作為財產(chǎn)權自然可以設定讓與擔保，是股權讓與擔保的合法客體。但因股權兼具財產(chǎn)權及人身權的屬性，在以股權設定讓與擔保時，股權讓與擔保的內(nèi)部及外部效力與一般財產(chǎn)權作為讓與擔保的客體時具有明顯的差異，下文將就股權讓與擔保的對內(nèi)及對外效力進行分析。

股權讓與擔保權人的法律地位

根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第68條第1款的規(guī)定，在當事人完成財產(chǎn)權利變動的公示后，債權人有權就該股權優(yōu)先受償。以股權設定讓與擔保，必須將股權由債務人或第三人變更登記至債權人名下后，債權人才享有優(yōu)先受償權。因此股權讓與擔保必須在形式上通過股權轉讓的方式辦理，以股權轉讓變更登記為公示方式。

在股權讓與擔保的法律關系中，進行公示后擔保權人的法律地位曾在理論及實務界爭議較大。劉貴祥委員在全國法院民商事審判工作會議上指出，“如果認為受讓人是股東，則不僅有權請求分紅，而且還可以參加公司的經(jīng)營管理，享有投票權；在轉讓人未履行或未全面履行出資義務的情況下，還要與轉讓人一起承擔連帶責任。我們認為，在股權讓與擔保中，盡管外觀上的股權過戶登記與設定擔保的真實意思表示不一致，但就當事人之間的內(nèi)部關系而言，還是要根據(jù)真實意思來認定，即認定股權讓與擔保中的權利人享有的是有擔保的債權，而非股權。”

根據(jù)目前學界的主流觀點，股權讓與擔保權人的法律地位不是股東。由于股權讓與擔保法律關系的雙方當事人真實意思表示是以股權轉讓的形式為債權債務提供擔保，所以債權人不是真正意義上的股權受讓人，并不享有實際的股東權利。[1]

股權讓與擔保的對內(nèi)效力

根據(jù)《公司法》第71條的規(guī)定，有限公司股東之間可自由轉讓其股權，公司法未設限制。但對外轉讓則需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，而且其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權，除非公司章程另有規(guī)定。股權讓與擔保以股權轉讓為形式，依據(jù)在辦理股權轉讓前是否向其他股東披露股權讓與擔保的實質(zhì)內(nèi)容可分為披露型與不披露型股權讓與擔保。實踐中大部分股權讓與擔保屬于披露型讓與擔保，但也存在未披露的情形。

如股權轉讓系在有限公司股東之間進行，因可自由轉讓，因此不需其他股東的配合。但如系對外轉讓，因需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，且其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權，則股權轉讓需要其他股東的配合。無論是披露型還是不披露型的股權讓與擔保，在對外轉讓時，如其他股東不同意股權轉讓或要求行使優(yōu)先購買權，其他股東不予配合辦理股權轉讓，則股權讓與擔保將因存在障礙而無法通過股權轉讓的方式進行公示，進而導致債權人無法享有對債務人或第三人股權的優(yōu)先受償權。

根據(jù)上述分析，我們認為，無論是披露型還是未披露型股權讓與擔保，債權人作為受讓人僅為名義股東，根據(jù)“實質(zhì)大于形式”的原則，債權人應不享有表決權、分紅權等權利，也不承擔公司章程規(guī)定的出資義務。司法實踐方面，最高人民法院傾向于認為，股權讓與擔保與股權轉讓雖形式一致，但當事人的真意完全不同，名義股東原則上不享有表決權等參與管理權。在(2023)最高法民申6422號田桂川、河南省太行置業(yè)有限公司與公司有關的糾紛再審一案中，法院對于股權轉讓和股權讓與擔保的本質(zhì)區(qū)別進行了闡述。法院認為，股權讓與擔保形式上具有與股權轉讓一致的特征，應探究當事人的真意來認定法律關系的性質(zhì)。名義股東的權利在于對變價后的股權價值優(yōu)先受償，而不是對股權進行使用收益，原則上不能享有《公司法》規(guī)定的股東所享有的參與決策、選任管理者、分取紅利等權利。[2]

在(2023)最高法民申4636號陸玉梅、廣州市泛美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛再審一案中，法院認為，《協(xié)議書》中對于泛美公司派員出任銀建公司執(zhí)行董事和總經(jīng)理的約定，說明泛美公司實際參與銀建公司的經(jīng)營決策及管理，通過共同合作為銀建公司創(chuàng)造利潤的方式獲取收益和保障利益，與股權讓與擔保權人享有的權利及僅通過實現(xiàn)股權的交換價值保障利益的方式并不相同。[3]法院將以上事實作為否定股權讓與擔保的理由之一。

但對于未披露型股權讓與擔保，因公司及其他股東并不知悉股權轉讓的真實目的是股權讓與擔保，而認為其為真正的股東，在此前提下，如名義股東行使了表決權等股東權利，或公司向其進行分紅，我們傾向性認為上述行為是有效的。公司也有權要求名義股東根據(jù)公司章程規(guī)定履行出資義務，由名義股東與出讓人內(nèi)部決定如何履行出資義務。

如名義股東行使上述權利損害了債務人或第三人等出讓人的利益或違反了與債務人或第三人等出讓人簽訂協(xié)議的約定，則出讓人可追究名義股東的違約責任。

股權讓與擔保的外部效力

（一）名義股東轉讓股權的法律效果

因股權讓與擔保需以股權轉讓作為對外公示條件，債權人成為名義股東，對外屬于公司股東，具有持有股權的權利外觀。在未披露型股權讓與擔保的情況下，如名義股東轉讓股權，對內(nèi)轉讓時，因不存在股權轉讓的限制條件，可以自由轉讓；在對外轉讓的情況下，如公司其他股東同意轉讓或放棄優(yōu)先購買權，則存在名義股東對外轉讓股權的可能。在股權被名義股東轉讓給第三人的情況下，如符合《民法典》第三百一十一條關于善意取得的規(guī)定，則第三人取得股權，以維護善意第三人對權利公示的信賴、保障交易安全。

對于因名義股東給原股權轉讓人因股權轉讓所造成的損失，原股權轉讓人可依據(jù)雙方簽訂的協(xié)議要求名義股東承擔違約責任。

（二）破產(chǎn)背景下股權讓與擔保的外部效力

1、目標公司破產(chǎn)

因擔保權人為名義上的目標公司的股東，在目標公司破產(chǎn)時，因系對目標公司的財產(chǎn)進行破產(chǎn)清算，對擔保權人形式上并無影響，但因目標公司破產(chǎn)，其所持有的股權所對應的財產(chǎn)價值會貶值。

2、擔保權人破產(chǎn)

擔保權人破產(chǎn)時，我們傾向于認為，擔保股權當屬擔保權人的破產(chǎn)財產(chǎn)，擔保權人不具有對抗破產(chǎn)債權人的權利。根據(jù)《破產(chǎn)法》第38條的規(guī)定，破產(chǎn)程序中債務人占有非其所有的財產(chǎn)，可由該財產(chǎn)的權利人取回。取回權的成立要求權利人對債務人占有的物享有物權返還請求權[4]，而股權讓與擔保人對擔保權人享有的是債權請求權而非物權返還請求權，所以擔保人不享有取回權。并且，依據(jù)權利外觀主義，擔保權人破產(chǎn)程序啟動時，擔保股權登記在債權人名下，擔保權人的債權人可基于登記內(nèi)容信賴擔保股權是破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，此時債權人的信賴應當受到保護。

3、擔保人破產(chǎn)

擔保人破產(chǎn)，目標公司的股權是否屬于擔保人的破產(chǎn)財產(chǎn)是有爭議的。最高人民法院傾向性的觀點是，盡管股權已變更登記至擔保權人名下，由于雙方當事人欠缺轉讓股權的合意，此種股權變更登記并非真正的股權轉讓，擔保權人僅為名義權利人，并不實際享有股權，故擔保人仍為實際權利人。所以，擔保股權應歸屬于擔保人破產(chǎn)財產(chǎn)。

對于擔保權人就股權享有的權利是否能夠對抗擔保人的其他普通債權人，應以股權讓與擔保是否已經(jīng)進行公示為判斷標準。如股權讓與擔保已進行公示，讓與擔保權人已為股權公示的權利人，能夠限制股權的轉讓或其他法律上的處分，則擔保權人對股權享有的權利可以對抗第三人，有權就股權優(yōu)先受償。[5]

筆者認為，擔保人破產(chǎn)時，認定擔保股權屬于擔保人破產(chǎn)財產(chǎn)，同時擔保權人可依《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條主張優(yōu)先受償權，有利于保障實質(zhì)公平，并且更有利于平衡擔保人、擔保權人以及擔保人的普通債權人等各相關方的利益。一方面，以擔保人與擔保權人的真意作為切入點認定目標公司的股權是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)更符合“實質(zhì)大于形式”的原則。另一方面，如僅將擔保股權作為擔保人破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，僅使擔保權人承擔喪失權利的后果，對于擔保權人并不公平，所以此時依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條賦予擔保權人的優(yōu)先受償權，既使擔保人的普通債權人的權益得到保護，又不違背股權讓與擔保的當事人的內(nèi)心真意。

（三）執(zhí)行背景下股權讓與擔保的外部效力

1、擔保人的債權人對股權申請強制執(zhí)行

擔保人的債權人對股權申請強制執(zhí)行時，由于股權登記在擔保權人名下，債權人一般無法對股權強制執(zhí)行，除非有確切證據(jù)證明擔保人是股權的實際權利人。

2、擔保權人的債權人對股權申請強制執(zhí)行

對擔保權人與申請執(zhí)行的債權人的利益平衡有兩種觀點。第一種觀點認為，擔保權人較債權人更有保護的必要。主要理由為：一、登記僅僅是一種權利推定，登記的股東是否享有股權應依據(jù)實際情況判斷，名義股東并不實際享有股權，可以排除強制執(zhí)行。二、股權讓與擔保與股權代持、借名買房等情形不同，當事人不具有規(guī)避法律規(guī)定的主觀惡意。目前，股權讓與擔保仍進行同股權轉讓一致的股權變更登記，并不實際對外披露股權讓與擔保的法律關系，因此使實際權利人承擔由于登記內(nèi)容不詳細帶來的不利后果似有不妥。

第二種觀點認為，保護債權人較保護擔保權人似乎更有必要。主要理由為：一、根據(jù)《公司法》第32條第3款規(guī)定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。股東作為公司登記事項，登記內(nèi)容具有公信力，未經(jīng)登記不得對抗第三人，第三人可以對登記機關的登記內(nèi)容產(chǎn)生合理信賴，這也是商事外觀主義的要求。此條文中的“第三人”不限于與顯名股東存股權交易關系的債權人。二、當事人設立股權讓與擔保，并沒有選擇股權質(zhì)押等其他擔保方式，可認為當事人在作出該行為時已經(jīng)對風險進行了合理預判，實際權利人喪失權利具有可歸責性。三、如優(yōu)先對擔保權人進行保護，擔保人與擔保權人可能借此惡意串通，逃避債務。

筆者認為，在股權讓與擔保的登記制度尚不完善時，相較于擔保權人，債權人似乎更有保護的必要。債權人對股權變更登記內(nèi)容產(chǎn)生合理信賴，一般無從得知實際權利人的存在。如要求債權人對被申請執(zhí)行人的股權進行審查，此種要求對債權人而言過于嚴苛且不利于執(zhí)行效率。擔保權人遭受的損失可以通過與擔保人之間的法律關系另行解決。

辦理股權讓與擔保的風險防范建議

為降低股權讓與擔保的風險，需要合理設置股權讓與擔保協(xié)議的條款內(nèi)容，尤其在起草協(xié)議階段應注意通過條款設置平衡擔保人、擔保權人及各相關方的利益，規(guī)避股權讓與擔保各階段可能產(chǎn)生的法律風險及交易障礙。

（一）權利義務條款的約定

由于簽訂股權轉讓協(xié)議的雙方當事人并不具有讓渡股權的合意，建議雙方當事人在股權讓與擔保協(xié)議中的權利義務條款中明確約定：（1）債權人為目標公司的名義股東，名義股東不實際參與目標公司的經(jīng)營管理，不享有表決權、分紅權等股東權利，無需履行股東的出資義務；（2）名義股東違反上述約定應承擔相應的違約責任；（3）債務人或第三人享有目標公司的股權，履行股東義務。

（二）擔保股權回購條款

擔保股權回購指的是債務清償后，擔保人買回或請求返還所讓與的擔保股權，即“錢還則股還”。雙方當事人應在股權讓與擔保協(xié)議中明確約定股權回購條件，回購條件分為期限條件與對價條件。

期限條件系指擔保人行使股權回購的時間條件。關于讓與擔保股權的回購期限，一般按照主債權的履行期限設定。由于主債權融資或項目實現(xiàn)一般非短期，回購期限一般也非短期。

對價條件系指擔保人回購擔保股權所應支付的對價，具體包括本息對價與綜合對價。本息對價，即主債權融資發(fā)生的本息數(shù)額。綜合對價，如為保證擔保人的權利，擔保人可要求擔保權人獲得擔保人讓與股權擔保后，為擔保人或目標公司、關聯(lián)公司等提供反擔保。

（三）強制清算條款

債權人依據(jù)股權讓與擔保優(yōu)先受償，需以清算為前提。建議在股權讓與擔保協(xié)議中通過設置清算條款或強制清算義務，避免股權讓與擔保協(xié)議因違反流質(zhì)契約而無效。依據(jù)權利實現(xiàn)的類型，股權讓與擔保分為事前歸屬型股權讓與擔保與清算型股權讓與擔保。事前歸屬型股權讓與擔保系指當事人約定債務人不能清償債務時，擔保股權即歸屬擔保權人的協(xié)議處理模式。依據(jù)《民法典擔保制度解釋》第68條第3款規(guī)定，事前歸屬型股權轉讓因違反“流質(zhì)”條款而無效。

清算型股權讓與擔保系指債務人不能清償債務時，擔保權人雖有權處分擔保股權但必須對其價值進行清算。清算系指就擔保股權價值與主債權額之間的差額進行評估。清算型股權讓與擔保又分為歸屬清算型與處分清算型兩種。歸屬清算型，即不采取公開競價的方式，而是以債權人與債務人約定的價格作為擔保股權的價值。如目標公司是上市公司，由于二級市場已經(jīng)形成充分競爭的市場價格，采取歸屬清算型有利于節(jié)約變價成本。處分清算型，即通過拍賣、變賣的方式，擔保股權出讓后，將超過擔保債權范圍的部分返還債務人。如目標公司是非上市公司，采取處分清算型更有利于合理確定擔保股權的價值。

注釋：

[1]參見程嘯、高圣平、謝鴻飛著：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2023年3月第1版，第441頁。

[2]參見最高人民法院(2023)最高法民申6422號民事裁定書。

[3]參見最高人民法院(2023)最高法民申4636號民事裁定書。

[4]朱曉喆、馬強：《優(yōu)化營商環(huán)境視野下動產(chǎn)讓與擔保的法律構造及效力 ——結合《民法典》相關規(guī)則的解釋》，載《云南社會科學》2023年第2期。

[5]參見《最高人民法院第二巡回法庭2023年第1次法官會議紀要——破產(chǎn)程序中股權讓與擔保人的權利》，載“儒者如墨”微信公眾號，2023年11月25日。