《行政處罰法》第24條規定，省、自治區、直轄市可以決定將縣級人民政府部門的行政處罰權交由鄉鎮人民政府、街道辦事處行使。這是授權，還是委托？

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這是一個新問題，同時也是一個重要而復雜的問題。

新修訂的《行政處罰法》第24條規定：“省、自治區、直轄市根據當地實際情況，可以決定將基層管理迫切需要的縣級人民政府部門的行政處罰權交由能夠有效承接的鄉鎮人民政府、街道辦事處行使，并定期組織評估。決定應當公布。承接行政處罰權的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當加強執法能力建設，按照規定范圍、依照法定程序實施行政處罰。有關地方人民政府及其部門應當加強組織協調、業務指導、執法監督，建立健全行政處罰協調配合機制，完善評議、考核制度。”那么，這一權力下放過程，到底屬于“授權”還是“委托”？

這可能要從三個概念談起。

在我國的行政法制度和行政法理論中，有關行政職權的產生和轉移已形成了三種形態和三個概念：行政職權的設定、行政職權的授予和行政職權的委托，簡稱為“設定——授權——委托”。

行政職權的設定，簡稱“設定”，是指憲法、法律、法規和規章把某一行政職權首次直接賦予給國家行政機關。對職權進行設定的“法”稱為“設定法”。設定法因職權的不同而不同，有的行政職權由憲法直接設定（如國務院的職權），有的必須由法律（如對限制人身自由的處罰和強制措施的設定），特別是組織法設定，還有的職權可以由法規和規章設定（如規章對警告和一定數額罰款權具有設定權）。行政職權的設定行為其實是一種立法過程。設定方是國家立法機關，被設定方是國家行政機關。職權設定的法律效果是使被設定方成為獨立的行政主體，它可以以自己的名義實施職權并對行為后果承擔責任，在行政訴訟中成為獨立的訴訟當事人（被告）。

行政職權的授予，簡稱“授權”，是指已依法被設定給行政機關的行政職權，由于條件限制需要調配給行政機關以外的具有管理公共事務職能的組織（企業事業單位和社會組織），便通過一定的法律形式，把這一行政職權賦予給具有管理公共事務職能的組織。對具有管理公共事務職能的組織進行授權的法稱為“授權法”。“授權法”包括法律、法規和規章。由于大多“授權”通過法律法規進行，因而“授權”常被稱為“法律法規的授權”。其實“授權法”到底應當是“法律”、“法規”，還是“規章”，那是因職權而異的。如《行政處罰法》就把行政處罰中的授權限于“法律、法規”的授權（第19條）。由于我國行政法不承認法律法規規章以外的授權（并將法律法規規章以外的授權視作委托），這樣就使得授權行為也變成了一種立法行為。在授權關系中，授權方其實就是制定“授權法”的機關，被授權方是行政機關以外的具有管理公共事務職能的組織。授權的法律效果是使被授權方成為獨立的行政主體，它可以以自己的名義實施職權并對行為后果承擔責任，在行政訴訟中成為獨立的訴訟當事人（被告）。

授權和設定都是一種立法活動，效果也相同，被授權方、被設定方都是獨立的行政主體，都可以以自己的名義實施職權并對行為后果承擔責任。但它們的區別主要在于：設定是經第一手產生職權，授權是經第二手轉移職權。如果說職權的設定是一級市場，那么，職權的授予（授權）就是二級市場；還有，職權設定的對象是行政機關，而授權對象不是行政機關，而是行政機關以外的具有管理公共事務職能的組織。

行政職權的委托，簡稱“委托”，是指經法律、法規和規章設定獲得行政職權的行政機關，由于條件限制，在法律、法規和規章允許的前提下，把自己職權中的行為權能（而不是行政權能），轉讓給有關組織或者個人的法律制度。《行政處罰法》中的委托限于符合條件的，具有管理公共事務職能的組織（第20條）。在委托法律關系中，委托方是擁有行政職權的行政機關；被委托方是具有管理公共事務職能的組織。委托關系不是經法律、法規、規章的設定或授權而成立，而是在具有法律依據的條件下，經過簽訂委托協議而成立。委托的法律效果是使被委托方獲得一種行為權能而不是行政權能，因而以行為主體而不是行政主體的身份實施處罰權。它必須以委托方的名義實施處罰權并將行為效果歸屬于委托行政機關。由此也決定了在行政訴訟中，由委托方行政機關作為被告，被委托的具有管理公共事務職能的組織不作為被告。

職權的委托與職權的設定和職權的授予（授權）最大的不同是：行政委托是一種行政協議行為，屬于內部行政行為，而設定和授權都是立法行為；委托的結果是形成一個行為主體，而設定和授權的結果是形成一個行政主體。

從總體上還可以這樣說：設定是權力的產生方式；授權和委托是權力的轉移方式，無非是通過法律法規轉移的是授權，通過委托協議轉移的是委托。

現在，省、自治區、直轄市依據《行政處罰法》第24條規定，將縣級人民政府部門的行政處罰權交由鄉鎮人民政府、街道辦事處行使，這是行政處罰權的設定、授權還是委托？

我認為，這首先不是設定。因為這里不是原始職權的產生方式，而是把一個主體的職權（縣級人民政府部門的行政處罰權）轉移給另一主體（鄉鎮人民政府和街道辦事處）過程。其次也不是委托，因為接受權力的被委托方，即鄉鎮人民政府和街道辦事處，它們處罰權的獲得不是經過作為委托方的縣級人民政府部門的委托行為發生，而是由省、自治區、直轄市依法決定。這一制度應當屬于授權，而且是一種間接授權。這是由《行政處罰法》以設定授權條件和授權途徑方式，間接地、附條件地把縣級人民政府部門所擁有的處罰權授給了基層人民政府。唯一的問題在于：《行政處罰法》第19條規定的授權把授權對象限定于具有管理公共事務職能的組織，而不是行政機關，而第24條規定的授權對象恰恰是作為行政機關的基層人民政府。一種可以接受的解釋是：《行政處罰法》第19條，是對行政處罰授權的“一般規定”，而第24條屬于對行政處罰授權的“特別規定”，按照“特別規定優于一般規定”的法律適用規則，問題就迎刃而解了。