我在辦案過程中，遇到這樣一個案件，蘇南某企業(yè)，經(jīng)過30余年的發(fā)展，已具有一定的規(guī)模，但工商登記仍是沿用設立之初的個體工商戶。在經(jīng)營過程中，該個體工商戶雇傭的銷售員，用自己的個人微信賬戶收取客戶貨款（單位要求轉(zhuǎn)入對公賬戶或者單位微信賬戶），然后私自使用老板的電腦，將匯入自己個人微信賬戶的發(fā)貨單刪除（保留對公賬戶收取貨款的發(fā)貨單）。不到兩年的時間，該銷售員侵占資金多達200余萬元。因倉庫的發(fā)貨單與銷售收入嚴重不符而事發(fā)。但公安機關認為，不構成職務侵占罪，要求受害人到法院提起刑事自訴。

結合本案，談談個人看法，供大家參考。

一、職務侵占罪是特殊主體

我國刑法第271條第一款對職務侵占罪作了明確規(guī)定，指出了該罪的犯罪構成要件和特征。根據(jù)我國刑法271條第一款和第二款的規(guī)定，就本罪犯罪主體而言，具體應包括非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員(除了國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務的人員)和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位(包括國家機關、國有事業(yè)單位、人民團體)中非從事公務的人員。

二、對職務侵占罪中的“其他單位”的理解

（一）個體工商戶不屬于職務侵占罪中的“其他單位”。

此觀點來源是最高人民法院刑事指導案例第318號張建忠侵占案的裁判理由。該案的裁判理由這樣認為：個體工商戶不屬于職務侵占罪中的“其他單位”。在刑法意義上,個體工商戶是實質(zhì)的個人,而不是單位。因此,個體工商戶所聘的雇員、幫工、學徒,無論其稱謂如何,均不能成為職務侵占罪的主體。

（二）不應對個體工商戶一刀切，應區(qū)分不同情況分別認定

張建忠案發(fā)生至今已將近20年，已發(fā)生重大變化。《民法典》關于個體工商戶的條文，與原《民法通則》相比，并無改變，但自2011年國務院頒布《個體工商戶條例》后，全國個體工商戶實現(xiàn)了戶數(shù)、從業(yè)人員和資金的持續(xù)增長。法律規(guī)定也發(fā)生了較大的變化，特別是民事訴訟法的修改、勞動合同法的出臺，對原因的規(guī)定都作出了實質(zhì)性的修改。很多個體工商戶已具備一定的規(guī)模，經(jīng)營者的管理水平也在不斷提高，越發(fā)正規(guī)。

三、本人認為，個體工商戶應歸類為刑法271條規(guī)定的其他單位。

1、民事訴訟法修改后，個體工商戶已經(jīng)具有訴訟主體資格。

在張建忠侵占案發(fā)生時，按照當時《民事訴訟法》的規(guī)定，個體工商戶并不具有訴訟主體資格，即不是《民事訴訟法》規(guī)定的“其他組織”，其只能以“字號上登記的經(jīng)營者”為當事人，同時注明字號。自2023年以后，有字號的個體工商戶已屬于民事訴訟法上的“其他組織”。

2、具有一定規(guī)模的個體工商戶與個人獨資企業(yè)已無法從本質(zhì)上進行區(qū)分。

根據(jù)《民法典》第一百零二條的規(guī)定，非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。該條第二款同時規(guī)定，非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構等。

從以上的規(guī)定來看，自民事訴訟法修改后，賦予了個體工商戶民事訴訟主體資格，有些個體工商戶從名稱上已看不出其經(jīng)濟屬性，同樣也是以字號對外經(jīng)營，可以在銀行以字號進行開戶。也就是說，個體工商戶無論從對外經(jīng)營、訴訟主體資格、承擔責任方式等方面與個人獨資企業(yè)已無實質(zhì)性區(qū)別。

3、我國勞動法律規(guī)范將個體工商戶納入了調(diào)整范疇。

《中華人民共和國勞動合同法》第二條:“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法”。個體經(jīng)濟組織包括個體工商戶、個人合伙、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等,但勞動法僅將個體工商戶納入了調(diào)整范疇。農(nóng)村承包經(jīng)營戶不需向工商行政管理部門登記注冊,沒有字號,純屬于個人經(jīng)營,與勞動法意義上的當事人要件相距甚遠,將其排除在勞動法管轄之外合法合理,個人合伙因其特殊性,勞動法也未將其納入調(diào)整范圍。

4、勞動法律規(guī)范已將個體工商戶視為單位

勞動合同法頒布后，個體工商戶已作為用人單位為員工繳納社會保險。在張建忠案判決之時，根據(jù)當時的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第四條規(guī)定：“個體工商戶可以根據(jù)經(jīng)營情況請一、二個幫手;有技術的個體工商戶可以帶三、五個學徒。”這些“幫手”、“徒弟”老板是沒有義務為其繳納社保的，對“徒弟”甚至可以不發(fā)工資，交錢學徒。

而現(xiàn)在的一些個體工商戶的員工人數(shù)也比較多,管理也趨向于正規(guī),這些員工已不僅僅是個體工商戶聘請的“幫手”或者“徒弟”,也必須為這些“幫手”、“徒弟”繳納社保，承擔了與法人、其他組織同樣的社會義務。在個體工商戶具有一定規(guī)模且管理正規(guī)，不能認定“具有刑法上的單位所應具備的組織性”這一觀點不知來源何處？

5、個體工商戶與刑法上的單位已具有完全相同的屬性

勞動法主要調(diào)整的是用人單位與其職工的勞動關系，勞動法將個體工商戶與企業(yè)、民辦非企業(yè)單位等組織放在一起調(diào)整,這就說明個體工商戶作為組織與其他單位具有勞動法律關系上相同的屬性,即組織性、勞動契約性等等。

6、單位犯罪中的“單位”，不能等同于受害單位中的 “單位”

《刑法》總則第30條規(guī)定的“單位犯罪”即有具體闡述:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應當負刑事責任。”另外,最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第1條對上述規(guī)定作出解釋:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,也包括依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”由上述規(guī)定可以推知:刑法中的“單位”,是指“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體”,具體包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,以及依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)事業(yè)單位,而“個體工商戶”不在上述“單位”之列,因此而將個體工商戶認為不是《刑法》第271條中的“其他單位”是不妥的。

首先,根據(jù)最高人民法院關于單位犯罪中單位的界定,那么不具有法人資格的私營和獨資企業(yè)等其他企業(yè)是不能成為單位犯罪的主體的,但毫無疑問他們是企業(yè),屬于《刑法》第271條規(guī)定中的企業(yè)。

其次,刑法之所以將單位犯罪主體界定為具有法人資格的獨資或私營等其他企業(yè),主要考慮的是單位犯罪的特殊性。單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序,由直接責任人實施,目的在于為本單位或本單位全體成員謀取非法利益。而且法人具有獨立的財產(chǎn)和獨立的人格,可獨立承擔民事或刑事責任。但在職務侵占罪中,更多考慮的是單位職工利用職務之便非法占有單位財物的問題,著眼點在于利用職務的便利與非法占有。可見,單位犯罪與職務侵占罪的“單位”所關注與調(diào)整的關系和目的是不同的。

綜上，判斷是否構成職務侵占罪還是一般侵占罪的主要標準,應當在于是否利用職務的便利非法占有單位財物。如果利用了職務的便利非法占有單位財物,則應當構成職務侵占罪,反之,則構成一般侵占罪。

回到本文前面提到的案例，該個體工商戶的銷售員負責聯(lián)系業(yè)務,收取貨款,其具有職務上的便利條件;通過刪除發(fā)貨單侵吞單位巨額資產(chǎn)，應以職務侵占罪定罪處罰。