前 言

預(yù)約合同是當(dāng)事人為訂立本約合同而預(yù)先訂立的合同，具有獨立性。現(xiàn)行《民法典》將其納入法律規(guī)定，但未明確規(guī)定預(yù)約合同違約責(zé)任的具體承擔(dān)方式。本文旨在對預(yù)約合同違約責(zé)任進行探討。

一

預(yù)約合同立法沿革

2023年5月10日，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”該條規(guī)定了預(yù)約合同的形式及違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。2023年5月28日頒布的《民法典》吸收了上述司法解釋關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定，首次將其規(guī)定在第四百九十五條，“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。”該條規(guī)定了預(yù)約合同的內(nèi)涵及違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但對違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的形式依然不夠明確。

二

預(yù)約合同與意向書及本約合同的區(qū)別

（一）預(yù)約合同與意向書的區(qū)別

預(yù)約合同與意向書都是在締結(jié)本約合同前簽訂，表明當(dāng)事人對于簽訂本約合同的意愿。兩者存在相似之處，但也存在一定區(qū)別。意向書未表明訂約的合意，不具備合同的主要條款，未在當(dāng)事人之間形成具有拘束力的合同。因此，就效力上而言，意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，當(dāng)事人如果違反意向書，可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。而預(yù)約合同則需具備當(dāng)事人、標(biāo)的及將來一定時間訂立本約合同的意思表示三個必備要素。預(yù)約合同在性質(zhì)上而言為具有獨立性的合同，當(dāng)事人受其意思表示約束，負(fù)有在一定期限內(nèi)訂立本約合同的義務(wù)，如果違反約定，需承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別

就法律關(guān)系的性質(zhì)來講，預(yù)約合同和本約合同分別屬于不同的法律關(guān)系，為兩份獨立的合同，當(dāng)事人在合同中的權(quán)利義務(wù)也不同。預(yù)約合同的標(biāo)的就是訂立本約合同，并不指向具體的權(quán)利義務(wù)變動內(nèi)容，否則就成為本約合同了。在預(yù)約合同中，一般也不會出現(xiàn)關(guān)于違反本約合同的責(zé)任的約定。當(dāng)事人違反預(yù)約合同，守約方可產(chǎn)生締約請求權(quán)。在本約合同中，當(dāng)事人根據(jù)所訂立的合同類型不同，約定不同的內(nèi)容，設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)，此外，本約合同中通常也會約定違約責(zé)任，若一方違反本約合同，守約方享有請求對方給付的權(quán)利，并可根據(jù)合同約定要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

三

預(yù)約合同違約責(zé)任

《民法典》第四百九十五條雖規(guī)定了預(yù)約合同，但未明確規(guī)定預(yù)約合同違約責(zé)任的具體承擔(dān)方式。鑒于預(yù)約合同具有獨立性，在現(xiàn)行法律規(guī)定下，違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。

（一）繼續(xù)履行

訂立合同屬于雙方平等、自愿的民事法律行為，在一方違反預(yù)約合同約定，未與對方訂立本約合同情況下，可否強制違約方締結(jié)本約合同，實踐中存有爭議。但最高人民法院的裁判傾向為預(yù)約合同并不產(chǎn)生強制締約的效力。如（2023）最高法民終661號案件中，法院認(rèn)為，預(yù)約合同當(dāng)事人雖不能請求強制締結(jié)本約，但在預(yù)約合同一方不履行訂立本約合同義務(wù)的情況下，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任，或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。（2023）最高法民再283號案件中，法院認(rèn)為，《房屋買賣框架協(xié)議》僅為預(yù)約合同，并不能產(chǎn)生影響案涉房屋物權(quán)變動的合同效力，亦不具有強制締約的效力。

（二）賠償損失

在違反預(yù)約合同的情形下，守約方不僅享有請求違約方締結(jié)本約合同的請求權(quán)，而且享有損害賠償請求權(quán)。但是如何確定損害賠償?shù)姆秶兀恳罁?jù)《民法典》第五百八十四條的規(guī)定，應(yīng)不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。因個案不同，法律上很難統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)。但無論如何，預(yù)約合同違約的損害賠償不能完全等同于違反本約合同的賠償。由于本約合同尚未締結(jié)，并未產(chǎn)生可得利益，所以違反預(yù)約合同不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益的損失。司法實踐中，法院對于預(yù)約合同違約責(zé)任的賠償范圍，也傾向于不賠償可得利益的損失，但對于機會損失予以酌定賠償。如（2023）最高法民申2730號案件中，法院認(rèn)為，工商銀行鹽市口支行主張其實際損失大于雙方約定的違約金，要求調(diào)增。其主張的實際損失，實為假設(shè)本約合同簽訂并實際履行后應(yīng)支付的購買價格與按照市場價格購買同等地段房產(chǎn)所應(yīng)支付相應(yīng)費用的差額，即本約合同簽訂并履行后可獲得的利益，這并非預(yù)約合同違約責(zé)任賠償?shù)姆秶５?023年張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案公報案例中，法院認(rèn)為，原告張勵在與被告同力創(chuàng)展公司簽訂預(yù)訂單后，喪失了按照預(yù)訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會，因此被告因違約給原告造成的損失應(yīng)根據(jù)訂立預(yù)訂單時商品房的市場行情和現(xiàn)行商品房價格予以確定，但若以現(xiàn)行銷售價格作為賠償標(biāo)準(zhǔn)顯失公正，綜合考量市場價格變動及原告向被告交納房款，對原告的損失數(shù)額予以酌情認(rèn)定。可見司法實踐中，法院通常并不支持對履行利益的損害賠償，損害賠償?shù)姆秶３Ｏ抻谑丶s方的實際損失，同時對其機會損失予以酌定賠償。

（三）定金責(zé)任

《民法典》第五百八十六條、第五百八十七條規(guī)定了定金責(zé)任。鑒于預(yù)約合同按其性質(zhì)為獨立的合同，因此也應(yīng)適用定金責(zé)任的一般規(guī)定。但學(xué)界對于預(yù)約合同定金數(shù)額的約定，是否應(yīng)受不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制上存有爭議。因為當(dāng)事人在訂立預(yù)約合同時，本約合同標(biāo)的數(shù)額通常還未確定；同時，預(yù)約合同的合同標(biāo)的在于訂立本約合同，通常并無明確的標(biāo)的數(shù)額約定。不過，雖然學(xué)界對預(yù)約合同定金數(shù)額的約定是否應(yīng)受不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制存有爭議。司法實踐中對預(yù)約合同中違約責(zé)任適用定金罰則已無異議。如（2023）最高法民終720號中，法院認(rèn)為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》具備了合同的基本要素，且雙方重新簽訂正式《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的意思表示明確。因此，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》的法律性質(zhì)依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同，對雙方均具有法律約束力。一審法院按照《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》第十部分“違約責(zé)任”中關(guān)于于天華未能在60日內(nèi)交付采礦許可證應(yīng)雙倍返還定金的約定，判決于天華雙倍返還楊彥聰、黨彥平定金共計2.4億元并無不當(dāng)，本院予以維持。

四

小結(jié)

預(yù)約合同基于締約雙方的合意而訂立，其訂立的初衷在于降低交易風(fēng)險，促使成立本約合同，正因為預(yù)約合同所具有的獨立性價值，《民法典》將其納入現(xiàn)行法律規(guī)定，但現(xiàn)行法律關(guān)于預(yù)約合同違約責(zé)任的規(guī)定依然不夠明確，亟待未來司法解釋作出明確規(guī)定，統(tǒng)一司法尺度。