【基本案情】

2023年年初，被告人甲將二支射釘槍、一支氣槍存放于其位于C縣D鄉E村的家中。2023年11月，甲將其中一支射釘槍以人民幣600元的價格賣與被告人乙，乙將該槍支存放于其位于C縣D鄉E村4組的家中。經群眾舉報，C縣公安局民警于2023年1月8日在乙家當場查獲一支射釘槍，后在甲家查獲一支射釘槍、一支氣槍。經鑒定，查獲的二支射釘槍均是以火藥為動力的非制式槍支，具有致傷力；一支氣槍是以氣體為動力的非制式槍支，具有致傷力。2023年1月8日，乙被C縣公安局民警傳喚到案，2023年1月11日，甲主動到C縣公安局投案，二被告人到案后均如實供述了上述犯罪事實。

【案件焦點】

是否評價甲賣槍前對同一支槍的非法持有行為，是否對甲非法持有槍支以情節嚴重量刑。

【法院裁判要旨】

A省B市C縣人民法院認為，被告人甲、乙違反槍支管理規定，非法買賣射釘槍一支，其行為已構成非法買賣槍支罪；但甲非法賣出射釘槍之前持有該槍支不應再評價非法持有行為而對同一支槍支的持有和出賣行為數罪并罰，因此甲非法持有射釘槍一支而非兩支，且根據《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法持有一支氣槍不構成非法持有槍支罪，因此甲非法持有槍支的行為不屬于情節嚴重，其法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。A省B市C縣人民法院于2023年3月19日作出（2023）A2023刑初69號刑事判決書：

一、被告人甲犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑二年；犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑八個月；決定執行有期徒刑二年六個月。

二、被告人乙犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

三、對被告人甲違法所得600元予以追繳。

四、對涉案的射釘槍兩支、氣槍一支等物品予以沒收。

【律師法言】

本案中公訴機關建議以情節嚴重對甲非法持有槍支行為進行量刑，實際是對甲出賣同一支槍的前期持有行為進行了重復評價，對本案定罪的影響較大，值得注意。

首先，吸收犯是數個獨立的符合犯罪構成的犯罪行為；數行為必須觸犯不同的罪名；數行為之間具有吸收關系，即前行為是后行為發展的所經階段，后行為是前行為發展的當然結果，其中一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。本案當中被告人甲非法持有槍支后再販賣槍支的行為，分別觸犯了非法持有槍支罪和販賣槍支罪，但販賣槍支的前提是需要持有槍支，因此販賣行為吸收持有行為。牽連犯是指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名的情況。只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果行為時，才存在牽連關系。本案中被告人甲長期持有一把槍支后再賣與他人，不是為了販賣槍才持有的槍支，不存在手段與目的的牽連，因此本案不屬于牽連犯。

其次，先行行為性質不明，但去向行為屬于與槍支彈藥有關的其他犯罪行為，并且能夠吸收非法持有槍支、彈藥之行為的，不能適用非法持有槍支、彈藥罪之罪名。即雖然無法查證槍支彈藥的來源，難以認定行為人是以何種犯罪行為獲取槍支彈藥，但卻足以認定行為人對槍支彈藥的處置行為即去向行為觸犯了與槍支彈藥有關的某種罪名，如本案中不能查明被告人從何處、以怎樣的方式獲得槍支，但其將所有持有的槍支彈藥販賣給他人。由于非法買賣、運輸、郵寄槍支彈藥等犯罪均可吸收非法持有槍支、彈藥罪，因而只需以去向行為所觸犯的罪名定罪論處即可，對該射釘槍的非法持有、控制行為不以非法持有槍支罪評價。根據刑法的規定，非法買賣槍支罪的處罰比非法持有槍支罪重，重行為吸收輕行為，所以在此案中，甲雖先持有槍支，后又販賣了該槍支，但只以非法買賣槍支罪予以處罰。

孫巍律師簡介

天津宗匯律師事務所合伙人

天津市法學會訴訟法學分會會員

天津市西青區政府法治智庫成員

青年公益法律智庫（PROBONO）工作委員會委員

天津電視臺科教頻道《律師問診》特約嘉賓

南開大學濱海學院法政學系實務導師

天津商業大學法學院校外實踐導師

天津商業大學碩士專業學位研究生校外導師

中國民航大學法學院實務導師

畢業于中國刑事警察學院，曾任職市局某直屬單位十余年。期間屢獲嘉獎。從事律師工作以來，辦理了多起重大刑事案件，取得了良好的辯護效果。尤其在非法集資類犯罪、職務類犯罪、涉稅類犯罪等領域積累了豐富的經驗，形成了自己獨特的辦案風格。善于將以往工作經驗與刑事辯護的策略技巧相結合，注重事前預防和事中處置，為客戶提供專業、合理的建議以防范經濟活動中的刑事犯罪風險。