隨著互聯網產業的迅猛發展和網民規模的擴大，在虛擬的網絡空間里以互聯網技術手段為依托的知識產權犯罪呈現新態勢，犯罪分子利用網絡資訊的發達、溝通不受時空阻礙等特點，更易獲取侵權犯罪的新工具和新手段，網絡環境下犯罪成本降低而收益擴大，導致知識產權侵權犯罪活動呈現新形態，原本就較為脆弱的網絡知識產權保護受到沖擊[1]。傳統的知識產權犯罪與互聯網融合，對傳統刑法的犯罪目的模式、犯罪對象范圍、客觀行為模式、危害后果判斷標準等方面都有所突破，對刑事司法的立法及法律適用都提出了挑戰。本論文結合上海市第三中級人民法院近五年來審理的知識產權刑事案件，統計總結了網絡知識產權犯罪的特征及主要類型，梳理了審理中的難點問題，包括深度鏈接入罪問題、技術幫助行為的定性問題以及非法經營數額的認定問題，通過司法實踐探索出難點問題的審理思路及實踐處理方式，同時考慮到法律規定本身的滯后性，難以全面地規制繁雜新型的犯罪行為，對此提出對策以完善網絡知識產權刑法司法保護體系，科學地設置刑事保護范圍和刑罰力度，將刑罰目的與知識產權創新、運用相結合，以期符合國家創新發展戰略的要求、更好地保護權利人的法益，為我國知識產權強國提供充分有效的刑事保障。

一、概述：涉網絡知識產權犯罪的內涵及現行法律規制

（一）網絡知識產權犯罪的內涵

理論界尚未對網絡環境下的知識產權犯罪形成統一的稱謂，有的學者稱“侵犯網絡知識產權犯罪”[2]，有的稱“網絡時代知識產權犯罪”[3]，還有稱 “網絡環境下知識產權犯罪”[4]等等，稱謂雖未統一，但筆者認為內涵基本相同，主要是指行為人在互聯網空間，利用網絡技術等手段侵犯他人知識產權，情節嚴重，依照我國刑法的規定應當受到刑事處罰的行為。

（二）特征

網絡知識產權犯罪并未脫離傳統知識產權犯罪的范疇，但網絡空間的虛擬性與知識產權的無形化等特征交織在一起，致使網絡知識產權犯罪具有不同于傳統知識產權犯罪的顯著特征。

1、隱蔽性較高。知識產權是一種非物質性的財產，知識產權顯著的特征就在于無形化，既缺乏有形占有的控制，也缺乏有形損耗的使用，有別于傳統的物權及債權。基于知識產權無形化的特征，加之互聯網空間的虛擬性，網絡知識產權犯罪的犯罪行為、場所等要素，都隱藏于互聯網空間中，使得犯罪分子的犯罪行為不易被人察覺，同時也不利于司法機關的調查取證。

2、技術專業性強。隨著電子商務、通訊、交通物流技術的快速發展，依托網絡技術手段的網絡知識產權犯罪也呈現出高智能化的特點。相比于其他犯罪，網絡知識產權犯罪具有較強的技術專業性，犯罪分子或文化程度較高，或接受過網絡方面的培訓，或有從事網絡工作的經歷，使其能夠滿足專業化犯罪的要求。

3、共同犯罪產業鏈化明顯。網絡發展使得人與人之間的溝通更為便捷、快速，知識產權犯罪的組織體系也從原本的小范圍、小規模，逐步擴展成跨區域、大規模的集團化犯罪體系，共同犯罪中犯罪分子分工明確、組織有序，在生產、運輸等不同環節形成成熟的網絡體系和全覆蓋的犯罪產業鏈，犯罪團伙日趨呈現出精細化、系統化等特征。

4、跨地區影響面廣。網絡知識產權犯罪，借由互聯網服務器間隱蔽而便捷的傳輸，犯罪分子所在地、犯罪行為地、結果發生地等可能分布在不同地區甚至是不同國家，一些案件中犯罪分子從以往的在國內生產銷售假冒國外知名品牌商品，逐步發展成在中國境內制造批發假冒國外知名品牌商品，甚至有的還接受國外客戶的訂單委托將假冒品牌商品銷售到其他國家，這種新動向突破了傳統犯罪地域方面的限制，一方面地域牽涉過于遙遠，使得取證難度加大，另一方面波及區域更為深遠廣泛，涉案金額往往特別巨大給權利人造成了極大損失，在國際上造成了較為惡劣的影響，嚴重影響了我國的國際聲譽和形象。

（三）現行法律的相關規定

針對知識產權刑事犯罪，我國現行法律主要是《刑法》第三章第七節第213條-第219條以及第一節第140條的規定，罪名包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、侵犯商業秘密罪，以及可能涉及到法條競合的生產、銷售偽劣產品罪。司法解釋包括最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《法律解釋》）（一）至（三），以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《適用法律意見》）。其中，明確主要涉及網絡知識產權犯罪的條款有：1、《法律解釋》第十一條第三款[5]；2、《適用法律意見》第一條第一款[6]、第十條第（二）（三）項[7]、第十二條第一款[8]、第十三條[9]、第十五條[10]。可見，我國現行法律及司法解釋針對網絡知識產權犯罪的條款很少，基本還是沿用傳統規制知識產權犯罪的條款，作為認定構罪和量刑的認定標準。

二、梳理：涉網絡知產犯罪的類型及審理難點

（一）基本情況及類型

上海市第三中級人民法院（以下簡稱上海三中院）根據上海市高級人民法院指定管轄的規定，自2023年11月開始受理知識產權刑事案件，五年來依法公正審理各類知識產權刑事案件172件，在借鑒總結知識產權刑事審判經驗的基礎上，積極探索符合司法審判要求的舉措，穩步推進知識產權刑事審判工作的開展。結合上海三中院審理的知識產權刑事案件數據來看，其中涉網絡知識產權刑事案件共34件，涉及罪名主要為商標權類犯罪及侵犯著作權罪。另結合上海市人民檢察院 2023 年發布的知識產權檢察白皮書，涉網絡知識產權刑事案件主要分為三類：一是借助網絡實施犯罪；二是以網絡知識產權作為侵權客體；三是以網絡工具侵犯網絡知識產權的案件，如“私服外掛”程序、手機 APP 侵犯著作權、非法深度鏈接等。[11]

1、侵犯著作權罪。34件涉網絡侵犯知識產權刑事案件中，15件為侵犯著作權罪案件，犯罪行為的模式主要包括：（1）網絡游戲私服的提供者未經許可復制發行他人游戲軟件。一些案件中，犯罪分子從網絡上非法獲取游戲的源代碼，租用服務器通過網站發布廣告招攬客戶，同時將游戲登錄器綁定相關網站私自架設服務器端，非法運營私服游戲。（2）未經著作權人許可，犯罪分子借助網絡銷售侵權圖書、仿冒卡通漫畫形象的手辦、積木玩具等。這類案件中，犯罪分子會選擇一些人氣較高、暢銷的書籍或是玩具等，通過拆解復刻、印刷復制等方式，通過網絡平臺批發銷售侵權圖書、仿冒玩具等。（3）通過網絡平臺提供小說、視頻、音樂等瀏覽、閱讀、下載等服務，近兩年較為典型的系非法深度鏈接。2023年起，工信部、國家版權局等主管部門重點整治違法違規網站、網絡轉載、短視頻領域問題，對侵權盜版網絡鏈接加大了整治處罰力度。2023年初，上海市公安局經偵總隊在“凈網”行動中連續破獲多起犯罪分子通過設置網址鏈接非法獲取其他視頻網站影視作品視頻播放地址后，在自己設立的視頻網站上向用戶免費提供在線播放服務，并收取網站廣告收入、非法牟利的案件。2023年底至今，上海三中院集中受理了5起涉及深度鏈接的侵犯著作權罪案件。

上述行為模式不僅會分流著作權人的用戶，影響權利人財產權的順利實現，而且損害了權利人因知識創新等享有的在市場競爭中原有的競爭優勢，消解了知識產權本身存在的市場價值，是對市場競爭秩序的嚴重破壞。

2、商標權類犯罪。受理的34件涉網絡知識產權刑事案件中，商標權類犯罪有19件，犯罪分子主要是利用線上平臺，如阿里巴巴、淘寶網以及一些跨境結算平臺銷售假冒知名品牌的商品，涉及商品種類繁多，包括服飾、鞋包、電子產品、嬰幼兒用品等，但以知名品牌服飾、箱包為主。

（二）審理難點

1、深度鏈接的入罪問題。深度鏈接一般指設鏈網站繞過被鏈網站首頁，直接鏈接到被鏈網站深層頁面，使用戶在不脫離設鏈網站頁面的情況下獲取被鏈網站的信息內容。其與普通鏈接的區別在于有無頁面跳轉，在深度鏈接的情形下，頁面地址欄顯示的是設鏈網站的網址，而非被鏈網站的網址。部分深度鏈接行為破壞被鏈網站的技術措施，違背了被鏈網站的意愿，獲取了不法經濟利益。由于此類案件涉及視頻網站服務提供者設置深度鏈接行為是否屬侵犯著作權行為、該類行為能否以侵犯著作罪定罪處罰等理論界和實務界有較大爭議的問題。

2、技術幫助行為的性質認定。一些專業能力較強的犯罪分子，本身并不直接從事網站的經營，卻為那些網站經營者提供了技術幫助服務，使得網站經營者能夠“順利”經營盜版網站，從而牟取非法利益。理論界有觀點認為，對于這種技術幫助侵權的行為，應當以共同犯罪中的片面共犯認定。還有觀點認為，犯罪分子開發了程序技術工具，為那些非法網站提供了技術服務，應當構成幫助信息網絡犯罪活動罪，或者按照提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪等定罪量刑。因此，技術幫助行為如何定性尚存在爭議。

3、非法經營數額的認定。根據《法律解釋》第十二條的規定，非法經營數額以實際銷售價格、標價或是實際銷售平均價格為基礎，無法查清的按照被侵權產品的市場中間價格計算。要查明實際銷售價格，往往依靠犯罪分子的財務賬冊或者銷售記錄來確定。然而，在網絡知識產權刑事案件中，非法經營數額的認定非常困難，例如在涉網游、手游等侵犯著作權罪案件中，犯罪分子可能沒有系統完整的財務賬冊或者銷售記錄，有些案件中犯罪分子可能同時經營合法游戲和非法游戲，交易記錄中無法排除合法游戲的收入；又比如，在一些銷售假冒注冊商標的商品罪案件中，犯罪分子通過淘寶網、阿里巴巴等網絡交易平臺銷售假冒知名品牌的商品，然而交易中不乏以“刷單”虛增交易額的情況，還有些犯罪分子因經營行為持續時間比較長，在交易平臺上不僅銷售假冒品牌的商品，同時摻雜著自有品牌或無品牌商品的銷售，一旦銷售記錄無法查清，犯罪分子供述前后不一，司法機關基本無法逐項對大量的交易記錄進行一一甄別，直接影響非法經營數額的認定。

三、探索：審理難點的認定思路及實踐處理

在審理知識產權刑事案件過程中，上海三中院就審理中的難點問題進行梳理，必要時邀請專家學者以及公檢法專門辦案人員圍繞審理中的難點問題開展研討，并通過類案審理總結審理思路及經驗。

（一）深度鏈接行為的入罪路徑及構罪標準

1、入罪路徑。《刑法》第二百一十七條規定了侵犯著作權的四種情形，涉及音樂、電影、電視等作品的系適用第（一）項情形，即未經著作權人許可復制發行作品的。雖然我國的《著作權法》對復制權、發行權及信息網絡傳播權分別作出規定，但《法律解釋》第十一條第三款將“通過信息網絡向公眾傳播”納入到“復制發行”行為之列，由此深度鏈接行為的入罪路徑即確定行為是否侵害信息網絡傳播權。

2、構罪標準。（1）要件形式。《上海市高級人民法院知識產權審判庭關于涉鏈接的信息網絡傳播權糾紛若干問題的解答》中對于設置鏈接構成侵害信息網絡傳播權規定了兩個情形，一是明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的；二是故意避開或者破壞技術措施實施鏈接的。理論界和實務界均已認同第一種情形構成侵害信息網絡傳播權，但對于第二種情形是否構成侵害信息網絡傳播權，仍有不同觀點。原因在于，有觀點認為故意避開或者破壞技術措施實施鏈接的行為，屬于侵犯著作權的范疇，與侵害信息網絡傳播權有所交叉。筆者認為，在考慮深度鏈接行為入罪路徑時，應當將第二種情形列為侵犯信息網絡傳播權的情況，從法律規定上看，《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》中，均將故意避開或者破壞技術措施作為侵權方式之一，情節嚴重構成犯罪的還規定可追究刑事責任。從實務角度看，若第二種情形不認定侵權也會存在悖論，犯罪嫌疑人設置鏈接的是盜版網站，往往可推定其主觀明知或者應知盜版網站沒有合法授權，但犯罪嫌疑人采用了故意避開或者破壞技術措施的手段對正版網站設置鏈接，這種情況下的“強拿硬要”方式一般會“留痕”，相應的客觀證據可以證實犯罪嫌疑人未經權利人許可非法設置鏈接，若不認定侵權可能導致權利人權益的直接損害。

（2）社會危害性是犯罪成立的本質要求。隨著信息網絡和技術手段的不斷發展，行為人可不將作品信息復制到服務器中即向公眾提供作品，而是通過一定的技術手段獲得片源信息，并在自己的網站向公眾播放。這種情況下，民事方面對深度鏈接行為會有直接侵權還是間接侵權的爭議，但直接侵權與間接侵權的區別并不是刑事入罪的關鍵。筆者認為，在現行深度鏈接案件刑民邊界仍然模糊的情況下，刑法對網絡的介入不宜過于超前、不宜介入過深，否則會影響到正常的網絡社會秩序，只有對于泛濫的、具有嚴重社會危害性、侵犯公眾利益的的深度鏈接行為，必要時才可適用刑罰手段予以打擊。因此，社會危害性是此類犯罪成立的本質要求。深度鏈接行為構成民事上的侵害信息網絡傳播權，是否入罪需綜合考量案件的各種因素以確定社會危害性，比如行為人的主觀惡性程度、行為手段的非法性、侵害權利人利益的同時是否侵害公眾利益、非法獲利的多少、網絡傳播范圍、網站宣傳廣告內容的違法性等等。

（3）嚴格證據裁判原則把握主觀明知。在審查深度鏈接案件時，針對犯罪嫌疑人明知或者應知所鏈作品系侵權的，應當嚴格證據裁判原則。刑事與民事的證據標準不同，民事上行為人自認可作為主要認定依據，行為人承認自己明知或者應知即可認定侵權，但刑事上如果僅有犯罪嫌疑人供述證實明知或者應知，一旦翻供會非常被動。因此，不能僅以犯罪嫌疑人的供述作為定案依據，還要結合犯罪嫌疑人的客觀行為，結合其他證據綜合認定。

3、實踐中以侵犯著作權罪規制的行為模式。上海三中院結合上述審理思路，在審理過程中對下列兩種深度鏈接行為模式以侵犯著作權罪規制予以規制：一是直接鏈接到其他盜版侵權網站上的作品；二是被鏈網站上設置有一定的技術加密屏障，行為人利用破解、解析工具等突破技術屏障來獲取作品。

（二）技術幫助行為的共犯認定及定性

1、技術幫助行為的類型。從主體上來看，網絡知識產權犯罪的技術幫助行為可以分為兩類:一是間接網絡服務的提供商。常見的有網站搭建服務、網絡信息存儲服務、搜素引擎服務等。例如，行為人在網絡中發行侵犯著作權的作品，需要宣傳的網絡平臺和存儲作品電子信息的存儲空間，往往會通過網絡服務提供商來實現，當網絡服務商明知自己的服務被用于侵犯知識產權犯罪而依然提供上述服務時，無疑屬于網絡知識產權犯罪的幫助行為。二是直接侵害技術的提供者。部分網絡知識產權犯罪行為還需要特殊的技術支持，才能得以實現，例如，行為人想非法復制、傳播權利人的視頻網站作品，有時需要獲得破解正版網站上技術措施的技術支持，而明知他人意圖破解技術措施侵害正版權益依然提供技術支持的行為人，屬于提供直接侵害技術的幫助行為人，而這種技術支持同樣可以在網絡空間中輕易的實現“一對多”的幫助。[12]

2、技術幫助行為與實行行為完全分離不成立共同犯罪。技術幫助行為與實行行為是否構成共同犯罪，需要考量幾個因素：一是行為人之間主觀上是否具有聯系，二是行為人之間的目的是否具有一致性，三是客觀行為是否具有統一性。從主觀意思聯絡分析，行為人在網絡環境下各自獨立利用網絡共享資源，實行行為人對提供技術幫助的人可能完全不認識，也沒有主觀上的聯系，二者在這種情況下仍可提供實質的技術幫助以及接受幫助。從目的動機分析，雖然幫助行為和實行行為客觀上共同促成了侵害知識產權的事實，但二者的目的和動機可能不同。從客觀行為分析，技術幫助行為在網絡中可通過廣泛傳播方式進行，實行行為人獲得幫助可能與技術幫助人提供的技術幫助并不具有必然性。如果從上述三方面因素分析，實行行為與技術幫助行為完全分離的，則不符合構成共犯的要求。

3、想象競合擇一重處。針對提供網絡技術服務幫助支持的，我國《刑法》第二百八十七條之二第一款[13]規定，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。而《適用法律意見》第十五條規定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。技術幫助人在網絡知識產權犯罪過程中實施了幫助行為，既構成侵犯知識產權犯罪的共犯，同時也構成幫助信息網絡犯罪活動罪，對此《刑法》第二百八十七條之二第三款規定，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，也即認定為想象競合犯擇一重罪論處。

（三）明確證據收集認證規則以認定非法經營數額

上海三中院依照《刑事訴訟法》的規定，明確在實物缺失的情況下，應當依據銷售記錄、銷售發票、財務賬冊等客觀性書證所證明的數量和價格認定銷假類案件中的銷售金額。具體收集、認證規則如下：一是審查取證合法性，銷售記錄、發票、財務賬冊等客觀性書證是認定非法經營數額的主要依據，這類證據往往系案發時由公安機關當場當面提取，有的存儲在被告人的電腦、U盤、財務部門，有的從購買者處提取，需根據《刑事訴訟法》等規定確保取證合法性。二是明確客觀性書證上記載的內容是否為原始記錄，從記錄字跡、交易時間、型號、數量等各個方面考察，是否符合原始記錄的行文特征。三是查證印證一致性，即銷售記錄、發票、財務賬冊等與從下家取得的實物、證言、詢報價單，被告人供述、證人證言等證據是否印證一致，且由被告人簽字認可。四是排除合理懷疑，核查被告人關于數量和價格的辯解內容，有無客觀性的線索和依據，是否足以推翻客觀性書證所證明的內容。

四、對策：網絡知識產權刑法司法保護的完善

網絡知識產權犯罪日益升級，在對刑法適用帶來挑戰的同時也帶來知識產權刑事保護完善的契機。知識產權刑事保護需要符合國家創新發展戰略的要求、國際知識產權刑事保護的大趨勢，充分履行相關國際義務，同時也要統籌協調民事、行政、刑事保護的一致性，科學地設置刑事保護范圍和刑罰力度，將刑罰的目的與知識產權的創新、運用相結合，為我國知識產權強國提供充分有效的刑事保障。

（一）細化網絡知識產權犯罪構成要件的規定

對于網絡知識產權犯罪的具體條文中，細化對于犯罪構成要件要素的規定，使相關犯罪在實踐中對于主體、對象等認定更加符合罪刑法定原則的要求，這本身也是罪刑法定原則中的應有之義。

（二）適度擴展對網絡知識產權的刑法保護范圍

對于一些新出現的犯罪手段侵害的法益類型在現行的條款中涉及不到或者模糊的，還未納入刑法保護范疇的，在深入分析行為的危害程度后，適度擴大網絡知識產權的刑法保護范圍，使其與《著作權法》《商標法》《專利法》等相輔相成，完善知識產權的刑法保護體系。為了更好地對網絡知識產權犯罪進行認定，罪名設置上應重點關注互聯網工具在犯罪中的重要作用，同時謹慎界定刑法保護的邊界，防止知識產權在網絡領域失去合理的傳播和使用空間。

（三）調整與優化行刑銜接機制

調整優化行政處罰與刑事處罰的銜接機制，明晰行政機關在哪些情形下應當向司法機關移送案件。從實體角度而言，對于行政權與刑法交叉的部分加以細化規定，厘清符合移送司法機關的案件的標準；從程序角度而言，移送時間應當更為靈活，網絡知識產權侵權的證據獲取較為困難，經常需要技術偵查手段，及時移送給公安機關更能有效地防止錯過獲取證據的最佳時機。另外，檢察機關充分行使監督職能，也能使行政法保護措施與刑法保護措施的轉化更為完善。

? 注釋

1、林中明，屈靈玲：半數以上侵犯知識產權犯罪涉及網絡［N］，載《檢察日報》2023－10－8( 4)。

2、楊輝：試論侵犯網絡知識產權犯罪［J］，載《法制與社會》，2008( 08) 。

3、崔立紅，秦野：網絡時代知識產權犯罪問題研究及對策［EB /OL］，載《學術論壇》，第 6 頁。

4、管瑞哲：網絡環境下知識產權刑法保護問題［J］，載《江蘇警官學院學報》，第 23 卷( 01) 57。

5、第十一條第三款：通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”。

6、第一條第一款：……侵犯知識產權犯罪案件的犯罪地，包括侵權產品制造地、儲存地、運輸地、銷售地，傳播侵權作品、銷售侵權產品的網站服務器所在地、網絡接入地、網站建立者或者管理者所在地，侵權作品上傳者所在地，權利人受到實際侵害的犯罪結果發生地……

7、第十條：……（二）通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的……

8、第十二條第一款：“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動……

9、第十三條：關于通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題

10、第十五條：關于為他人實施侵犯知識產權犯罪提供原材料、機械設備等行為的定性問題

11、林中明：侵犯知識產權犯罪新變化：網絡成犯罪多發地，載《檢察日報》，2023－4－26( 4) 。

12、于志強：《我國網絡知識產權制裁體系檢視與未來構建》，載《中國法學》2023年第3期。

13、第二百八十七條之二第一款：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。