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最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)

第五條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。

本期分享的內容為新建工司法解釋（一）第五條中對于勞務分包合同效力的規定。不過，若要對此條進行理解，首先需要先知道什么是勞務分包。

一、什么是勞務分包

引用《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中的概念，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。其中專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。而勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。可見，勞務作業的發包人一般是總承包人或者專業工程分包人。并且，勞務分包不同于專業工程分包，并不必須經由建設單位的同意，而專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可，但不管是專業分包還是勞務分包，承包人都必須自行完成所承包的工程或任務。

對于合同是勞務作業分包還是專業工程分包的判斷，還可以參考《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第四條中對于勞務分包合同的效力如何認定問題的解答，即“同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：（1）勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級標準；（2）分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；（3）承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。合同約定勞務作業承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容的，不屬于勞務分包。”，亦是，可以從分包作業的范圍以及具體承包方式去判斷涉案合同是否屬于勞務分包，如果一項作業承包人承包的范圍不僅有勞務，還實際投入大量資金、機械以及材料的，則應警惕該勞務分包合同實際履行的是否是專業工程分包，是否假借勞務分包的名義進行轉包或違法分包。

二、施工勞務資質不分類別與等級

2001年住建部曾在《建筑業勞務分包企業資質標準》中對勞務作業分包的種類及資質標準作出規定。其中將勞務作業分包劃分為 13 種，分別是（1）木工作業；（2）砌筑作業；（3）抹灰作業；（4）石制作；（5）油漆作業；（6）鋼筋作業；（7）混凝土作業；（8）腳手架作業；（9）模板作業；（10）焊接作業；（11） 水暖電安裝作業；（12）鈑金作業；（13）架線作業。并且針對上述不同種類又規定了不同資質等級所對應的要求以及承包范圍。

但隨著行政監管部門對于施工勞務資質強制性管理的逐漸放松，在2023年對于《建筑業企業資質管理規定》的修訂中，就已在第五條里明確規定“施工勞務資質不分類別與等級”。既是，對于勞務作業承包人只對其有資質的要求，而不再進行類別以及等級的區分。

不過從未來發展的趨勢看，施工勞務資質未來可能會被取消。在2023年，部分地區（浙江、安徽、陜西）就已經開始了建筑勞務用工的改革試點，并取消對于勞務資質的辦理。（注：介于此，涉及特殊地區的勞務分包合同糾紛案件，還應額外考慮該地資質取消的試點改革對于合同效力的影響。）同時從2023年《住房和城鄉建設部等部門關于加快培育新時代建筑產業工人隊伍的指導意見》也可以看到“以構建社會化專業化分工協作的建筑工人隊伍為目標，深化“放管服”改革”的總體思路，以及“引導現有勞務企業轉型發展”的主要任務。因此，在“改革建筑施工勞務資質，大幅降低準入門檻”的指導意見下，施工勞務資質未來可能會被取消。

三、資質條件對于合同效力的影響

新建工司法解釋（一）第五條的法律依據源自《建筑法》中對于從事建筑活動的建筑施工企業資質資格的要求，若將勞務作業分包給不具備相應資質條件的承包人則構成違法分包。雖然未來將對于施工勞務資質的進行改革，但在施工勞務資質未被取消的今天，勞務分包合同的承包人承包勞務作業仍必需具備勞務作業法定資質，否則合同效力將不被法律認可。

（參考《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》）