正當防衛(wèi)案件的認定及其偏差

吳情樹

（華僑大學法學院）

“正不向不正屈服”，正當防衛(wèi)是一種正對不正的行為，是公民的本能行為，也是法律賦予公民的一項基本權(quán)利，是公民行使緊急權(quán)的典型體現(xiàn)。正當防衛(wèi)在刑法上屬于一項違法阻卻事由，不構(gòu)成犯罪。其中，“正”代表行為的性質(zhì)和方向，是質(zhì)的要求，意味著該防衛(wèi)行為是正義的，是正確的；而“當”則代表了該防衛(wèi)行為的程度要求，量的要求，防衛(wèi)行為只有在一定范圍和限度內(nèi)才是正當?shù)?。因此，正當是?當，是定性要求與定量要求的有機統(tǒng)一。

根據(jù)北大法學院車浩教授的說法，如果用中國古代義利之爭來解釋正當防衛(wèi)與緊急避險的話，那么，正當防衛(wèi)首先要考慮行為是否屬于正義的，是“義”的要求，其次，還要進一步考慮防衛(wèi)人與不法侵害人之間利益的平衡問題，即“利”字，先講義后講利，正義的實現(xiàn)要受到利益平衡法則的限制；這與緊急避險不同，由于緊急避險是一種正與正的關(guān)系，不管是保護的法益，還是要損害的法益，都是國家法律需要保護的，只不過在緊急情況下，國家不能兩全，在兩難的情況下，國家只能作出妥協(xié)，允許犧牲一方的利益，以保全另外一方利益，因此，緊急避險首先要講利益平衡，保護的法益一般要大于損害的法益，即先講利，后講義，利益的損害必須受到正義法則的限制，不能無節(jié)制或者無限度地損害另外一個合法權(quán)益。

一、關(guān)于正當防衛(wèi)的立法規(guī)定

（一）外國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的立法規(guī)定

1.《德國刑法典》第32條第1款規(guī)定：“正當防衛(wèi)不違法”；第2款規(guī)定：“為使自己或者他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要的防衛(wèi)行為，是正當防衛(wèi)”。第33條規(guī)定：“如果行為人出于慌亂、恐嚇或者驚嚇而超過正當防衛(wèi)界限的，不予處罰。”（徐久生教授翻譯為：“防衛(wèi)人出于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)模回撔淌仑熑??！?，也有人翻譯為“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當者，不負刑事責任”），德國的主流觀點將這一規(guī)定理解為免責的緊急避險。其實，解釋為一種阻卻責任事由的正當防衛(wèi)可能更為準確，即正當防衛(wèi)與緊急避險一樣都存在著兩種不構(gòu)成犯罪的情形，即阻卻違法事由的正當防衛(wèi)（緊急避險）與阻卻責任事由的正當防衛(wèi)（緊急避險）。

2.法國1994年《刑法典》第122-5條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害的時候，出于保護自己或他人正當防衛(wèi)的必要，完成受侵害行為的人，不負刑事責任，但所采取的防衛(wèi)手段與侵害之嚴重程度之間不相適應之情況除外。為制止侵害某項財產(chǎn)的重罪而完成除故意殺人之外的防衛(wèi)行為，在此種行為系實現(xiàn)目的所絕對必要，所采取的防衛(wèi)手段與犯罪行為的嚴重程度相一致時，該防衛(wèi)行為的人不負刑事責任。”第122-6條規(guī)定：“完成下列行為的人，推定其進行了正當防衛(wèi)：1．夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計進入其居住場所的不正當侵害者；2．對盜竊犯或暴力搶劫進行自我防衛(wèi)者。”

3.《奧地利刑法典》第3條規(guī)定：“（一）對現(xiàn)在直接急迫的不法侵害，為保護自己或他人的生命、健康、身體、自由或財產(chǎn)，而為必要的防御者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御與引起防御的侵害者的侵害，顯不相當者，不視為正當防衛(wèi)。（二）逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！钡?4條將“于類似阻卻責任或阻卻違法事由之情況下而為之”的犯罪行為作為量刑時的特別減輕事由。

4.《瑞士刑法典》第33條規(guī)定：“遭受非法的攻擊，或可能遭受直接攻擊的人及其他任何人，均有權(quán)采用與該情況相當?shù)姆绞?，對此攻擊加以防御。防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當者不罰。”

5.《日本刑法典》第36條規(guī)定：“（一）為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，對于急迫的不正當侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。（二）超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減免或免除其刑罰?！?/p>

（二）我國法律關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定

1.我國《民法典》第181條第1款規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任”。第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！?/p>

2.1979年《刑法》第17條第1款規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。”第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰?！?/p>

3.1997年《刑法》第20條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！钡?款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！钡?款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

可見，1997年《刑法》不僅對1979年《刑法》第17條進行了修改，增加了防衛(wèi)的利益包括國家利益，強調(diào)對國家利益和公共利益的防衛(wèi)，這一點與西方國家不同，他們更加強調(diào)個人利益的防衛(wèi)。對正當防衛(wèi)行為進行了更為詳細的表述，即“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！薄罢敺佬l(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”中的“正當防衛(wèi)”其實是指防衛(wèi)行為（防衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當），因為正當防衛(wèi)就不可能是明顯超過必要限度造成重大損害的行為，反之亦然。對防衛(wèi)過當?shù)臈l件表述也進行了修改，增加了“明顯”一詞，將“超過必要限度造成不應有的危害的”改為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，在對防衛(wèi)過當?shù)奶幜P上，刪除了“酌情”一詞，而且特別增加了第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！碑敃r立法機關(guān)本來想通過上述修改來激活正當防衛(wèi)的條款，鼓勵公民要勇于與不法侵害作斗爭。但是，在現(xiàn)實生活中，由于司法機關(guān)對這些條文的不正確理解，在維穩(wěn)思維和唯結(jié)果論的支配下，往往錯誤地將本來構(gòu)成正當防衛(wèi)的案件認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。

4.我國臺灣地區(qū)適用的《中華民國刑法》第23條規(guī)定：對于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不罰。但防衛(wèi)行為過當者，得減輕或免除其刑。

5.我國澳門地區(qū)《刑法典》第30條規(guī)定：一、從法律秩序之整體加以考慮，認為事實之不法性為法律秩序所阻卻者，該事實不予處罰。二、尤其在下列情況下作出之事實，非屬不法：ａ）正當防衛(wèi)；ｂ）行使權(quán)利；ｃ）履行法律規(guī)定之義務或遵從當局之正當命令；或ｄ）獲具有法律利益而受侵害之人同意。第31條規(guī)定：為擊退對行為人本人或第三人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實，如其系擊退該侵犯之必要方法者，為正當防衛(wèi)。第32條：一、在正當防衛(wèi)時采用之方法過當者，該事實為不法，但得特別減輕刑罰。二、因不可譴責于行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行為人不予處罰。

二、以往我國司法實踐對正當防衛(wèi)案件認定的偏差及其原因

通過以上各個國家和地區(qū)刑法對正當防衛(wèi)的立法規(guī)定，可以看出，我國《刑法》對正當防衛(wèi)的規(guī)定應該是相對明確的，更應該有利于指導司法機關(guān)對正當防衛(wèi)的正確認定，在每年有100多萬件刑事案件的大國中，正當防衛(wèi)案件應該是不少的。但是很遺憾，由于司法機關(guān)的司法理念比較保守，司法官員缺乏擔當?shù)仍?，每年被認定為正當防衛(wèi)而無罪不批捕或者不起訴的案件確實很少，使得1997年《刑法》修改正當防衛(wèi)條款的立法意圖落空了，正當防衛(wèi)的規(guī)定變成了“睡眠條款”。最高人民檢察院披露的數(shù)據(jù)顯示，2023年1月至2023年4月，全國檢察機關(guān)辦理涉正當防衛(wèi)案件中，認定正當防衛(wèi)不批捕352件、不起訴392件。其中，2023年不批捕48件48人、不起訴54件55人。2023年不批捕91件91人，同比增長89.6%；不起訴101件101人，件數(shù)和人數(shù)同比增長分別為87%、83.6%。2023年不批捕187件187人，同比增長105.4%；不起訴210件212人，件數(shù)和人數(shù)同比增長分別為107.9%、110%，兩年之間翻了一番。2023年底發(fā)布“昆山反殺案”指導性案例后，2023年和2023年因正當防衛(wèi)不捕不訴800余人，是之前兩年的2.8倍。可見，在2023年以前，司法機關(guān)認定為正當防衛(wèi)的案件一年只有四五十件，2023年之后，每年都在大幅度增長，2023年和2023年因正當防衛(wèi)不捕不訴更是達到了800余人，是之前兩年的2.8倍。如果沒有發(fā)生于歡案件、昆山龍哥案等案件，如果沒有新聞媒體的強有力的報道，如果沒有“兩高”加大力度對地方司法機關(guān)的指導，那么，會有多少本來是無罪的正當防衛(wèi)案件被錯誤地認定為犯罪而起訴和判刑，會冤枉多少無辜的堅持正義的防衛(wèi)人？這樣的辦案不就是在草菅人命嗎？難道就不會讓不法侵害人更加囂張嗎？細思極恐。

因此，要感謝這幾年發(fā)生的山東于歡案、江蘇昆山于海明反殺案、福建趙宇見義勇為案等熱點案件，由于這些案件先后被認定為防衛(wèi)過當或者正當防衛(wèi)而喚起了刑法學者對正當防衛(wèi)研究的熱情，吸引了新聞媒體的極大關(guān)注，在我國刑法學界掀起了一股研究正當防衛(wèi)的熱潮，直接推動了2023年8月28日“兩高一部”聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，并頒布了相關(guān)配套指導案例，極大地改變了傳統(tǒng)司法機關(guān)辦案的理念，強有力地指導了各地司法機關(guān)對正當防衛(wèi)案件的正確認定。

那么，以往司法實踐中，為什么會出現(xiàn)那么多本來構(gòu)成正當防衛(wèi)而無罪的案件卻被錯誤地認定為犯罪呢？據(jù)我觀察，司法機關(guān)和辦案人員發(fā)生這些偏差或者錯誤的原因主要有以下幾個方面：

1.在正當防衛(wèi)案件的認定中，受唯結(jié)果論的影響。一旦發(fā)生死傷的嚴重結(jié)果，辦案人員就本能地認為這個已經(jīng)明顯超過了限度并且造成了重大損害，應該認定為防衛(wèi)過當，而沒有仔細去考察這種的死傷結(jié)果是不是制止不法侵害行為所必需的，更是錯誤地將造成不法侵害人損害結(jié)果與造成防衛(wèi)人的損害結(jié)果進行簡單對比，一旦造成不法侵害人的損害結(jié)果超過了造成防衛(wèi)人的損害結(jié)果，就認為明顯超過的必要限度造成了重大損害，而不是將造成不法侵害人的損害結(jié)果與防衛(wèi)人如果不采取防衛(wèi)行為可能造成的損害結(jié)果進行對比，從而來判斷是否屬于正當防衛(wèi)。突出表現(xiàn)在，往往將那種造成不法侵害人輕傷，而防衛(wèi)人僅受到輕微傷或者沒有受傷的案件認定為防衛(wèi)過當。事實上，僅僅造成不法侵害人輕傷肯定不屬于“造成重大損害”，結(jié)果根本就沒有過當。

2.辦案機關(guān)和辦案人員維穩(wěn)優(yōu)先的思維作怪。“穩(wěn)定壓倒一切”，但這種穩(wěn)定不能以犧牲無辜公民的權(quán)利和法律的正義為代價，否則，這樣的穩(wěn)定是一種假穩(wěn)定，不是真穩(wěn)定，如果以犧牲防衛(wèi)人個人的權(quán)利和法律正義為代價來換取所謂的社會穩(wěn)定，那將造成更大的新的社會不穩(wěn)定。但在司法實踐中，如果防衛(wèi)人造成不法侵害人重傷或者死亡，不法侵害者或者家屬首先不會去反思自己的不法侵害行為，而是惡人先告狀，要求司法機關(guān)必須追究防衛(wèi)人的刑事責任，如果不追究，他們就去辦案機關(guān)鬧，去上訪，給辦案機關(guān)壓力，于是，就會出現(xiàn)“誰死傷誰有理”“誰鬧誰有理”的荒唐局面，可以將法律的正義和國家的法秩序拋之腦后。而司法機關(guān)和司法人員往往頂不住不法侵害人或者家屬的壓力，為了保障自己的職業(yè)地位和利益，違心地將本來構(gòu)成正當防衛(wèi)的案件認定為防衛(wèi)過當或者干脆不認定為防衛(wèi)行為，錯誤地追究防衛(wèi)人的刑事責任，以犧牲防衛(wèi)人的合法權(quán)利來換取對不法侵害者或者家屬的息訪息訴，這是一個嚴重錯誤的做法。還好，“兩高一部”的指導意見已經(jīng)明確提出了要堅決杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，以彰顯“正不向不正讓步”的正義精神。

3.辦案機關(guān)和辦案人員在辦理正當防衛(wèi)案件的時候，往往錯誤地扮演“事后諸葛亮”的角色，對防衛(wèi)人提出各種各樣苛刻的要求，要求防衛(wèi)人不能這樣做。事實上，辦案人員應該站在防衛(wèi)人的立場，以一般人的認知和理性看待防衛(wèi)人的處境，想象自己如果是防衛(wèi)人能否做得比防衛(wèi)人更好，如果自己都不能做得更好，我們有什么理由要求防衛(wèi)人這樣做呢？因此，在判斷行為人的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的時候，不能事后去判斷，而要站在行為時去判斷，判斷主體是防衛(wèi)人和一般人，判斷的資料是行為時防衛(wèi)人的處境。

4.辦案機關(guān)和辦案人員沒有充分領(lǐng)會《刑法》第20條第2款及其與第3款的關(guān)系。沒有注意到防衛(wèi)過當必須要求行為明顯超過必要限度且結(jié)果要造成重大損害，尤其是沒有注意“明顯”一詞，防衛(wèi)行為是可以超過必要限度的，只是不能太明顯，防衛(wèi)行為也可以造成不法侵害人損害的，只是不能造成重大損害，行為過當與結(jié)果過當必須同時具備。如下所述，第3款僅僅是對第2款的進一步重申和提醒、明確，而不是特別規(guī)定，因此，不要認為凡是造成不法侵害人死傷的，只要不符合第3款的適用條件，就只能適用第2款，從而認定防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害。

5.辦案機關(guān)和辦案人員往往簡單地認為相互斗毆無防衛(wèi)，互毆是犯罪。而不是具體區(qū)分互毆發(fā)生的原因，區(qū)分到底誰先動手，凡是只要雙方打架，“打贏的坐牢，打輸?shù)淖≡骸保蜈A的就是故意犯罪或者防衛(wèi)過當，打輸?shù)亩加欣?。這一次《指導意見》對此已經(jīng)做出了明確的規(guī)定?；幸部赡艽嬖谡敺佬l(wèi)。即使無法區(qū)分誰先動手，那么，按照存疑有利于被告人的原則，那更應該認定為正當防衛(wèi)，而不是相反。

6.辦案機關(guān)和辦案人員錯誤地認為一方有事先準備工具的，就缺乏防衛(wèi)的意圖，從而不認定為正當防衛(wèi)。事實上，一方明知道對方會來實施不法侵害而事先準備防衛(wèi)工具情有可原，不能說有事先準備工具就沒有防衛(wèi)的意圖，如果對方?jīng)]有來實施不法侵害，另一方事先準備工具的行為也就失去了意義。

7.錯誤地將防衛(wèi)的意圖與傷害或者殺人的故意對立起來?？偸钦f一方有傷害故意或者殺人故意，就缺乏防衛(wèi)的意圖。其實，防衛(wèi)人就是想通過傷害或者殺人來實現(xiàn)防衛(wèi)，主觀上當然存在著傷害的意圖或者殺人的意圖，只不過這種意圖是為防衛(wèi)意圖服務的，具備了主觀的正當化事由而不受譴責。

8.當然，發(fā)生正當防衛(wèi)案件認定的偏差還有許多原因，例如，辦案人員受制于司法體制和辦案考核的壓力，一旦公安機關(guān)認定為犯罪，檢察機關(guān)往往不敢予以否定，檢察院一旦起訴，法院也不敢宣告無罪，因為這樣往往會得罪同行?？墒?，辦案機關(guān)之間不僅存在配合，同樣也要有制約，不能為了同行的利益而犧牲無辜防衛(wèi)人的合法利益。不過，《指導意見》和配套指導案例出來之后，這個方面有很大的改觀，一旦發(fā)生類似正當防衛(wèi)的案件，檢察機關(guān)往往提前介入，引導偵查，使得正當防衛(wèi)案件能夠消化在偵查階段，即使不能消化在偵查階段，檢察機關(guān)也會認真審查，以實現(xiàn)檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的法律監(jiān)督，相信未來認定為正當防衛(wèi)的案件會越來越多。

三、我國《刑法》第20條第1款、第2款與第3款之間的關(guān)系

《刑法》第20條第1款、第2款與第3款之間的關(guān)系如何理解？第3款是不是真的有別于前兩款規(guī)定屬于一種特殊的正當防衛(wèi)？第3款是刑法的注意規(guī)定，還是特別規(guī)定？

在1997年《刑法》實施之后，刑法學界大多數(shù)學者（包括張明楷教授自己）都認為這款的規(guī)定是對正當防衛(wèi)的特殊規(guī)定，屬于特殊的正當防衛(wèi)或者無過當防衛(wèi)，即正當防衛(wèi)包括一般的正當防衛(wèi)（第1款和第2款的規(guī)定）與特殊的正當防衛(wèi)（第3款的規(guī)定），這種特殊不僅體現(xiàn)在防衛(wèi)對象（不法侵害類型）的特殊，更主要的是體現(xiàn)在防衛(wèi)限度的特殊，只要防衛(wèi)人面臨著上述規(guī)定的特殊的不法侵害，就可以采取沒有任何限制的防衛(wèi)行為，不管造成不法侵害人什么樣的后果，都不屬于明顯超過必要限度造成不應有損害的防衛(wèi)過當行為，都應當認定為正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

但這幾年，張明楷教授開始反思這樣的理解，他認為，第3款的規(guī)定僅僅是對正當防衛(wèi)的注意性規(guī)定，并不存在與第1款和第2款規(guī)定的一般正當防衛(wèi)有什么不同或者特殊，并不存在另外一種類型的正當防衛(wèi)，第3款所規(guī)定的正當防衛(wèi)都必須在正當防衛(wèi)的成立條件框架內(nèi)予以解釋，第3款所規(guī)定的正當防衛(wèi)只不過是對第1款和第2款規(guī)定的進一步重申和明確，既進一步說明了防衛(wèi)行為必須針對正在進行的不法侵害，也進一步說明了何謂防衛(wèi)限度，亦即，在什么情況下不屬于防衛(wèi)過當，以便提醒司法人員注意。如果防衛(wèi)人面臨了這種特殊的不法侵害，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，仍然沒有明顯超過必要限度造成重大損害，仍然屬于正當防衛(wèi)，不能因為造成不法侵害人傷亡的，就簡單地根據(jù)“造成重大損害”而錯誤地認定構(gòu)成防衛(wèi)過當。

這樣，第3款的規(guī)定仍然要遵循正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)和原理，并沒有改變正當防衛(wèi)成立的全部條件，更不能說這種正當防衛(wèi)就沒有任何限制了，就不需要遵循正當防衛(wèi)的原理和成立條件了。因為不管對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)采取什么學說，都沒有對一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)提出不同的正當化根據(jù)。換言之，任何關(guān)于正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的理論，都沒有分別就一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)提出不同的根據(jù)。

那么，我國《刑法》第20條第3款的性質(zhì)如何理解？即到底是一種特別規(guī)定還是一種注意性（提示性、重申性）的規(guī)定？我們來看一則《西游記》中的案例：

在《西游記》中講到一則故事：在西天取經(jīng)的路上，唐僧師徒四人遇到多個強盜，這些強盜不知道唐僧四人的身份和實力，就對他們實施了攔路搶劫。此時，孫悟空看到他們敢對自己實施搶劫行為，氣一上來，就掄起金箍棒將這些強盜全部打死了?？吹竭@些強盜慘死在孫悟空的金箍捧下，唐僧生氣了，因為他知道這些強盜顯然是人間凡人，沒有什么任何法術(shù)，而且估計也是生活所迫，而自己的三個徒弟都不是凡人，都有高明的法術(shù)，這些強盜再多人也是打不過他的三個徒弟，于是，就開始責怪孫悟空不應該將他們?nèi)看蛩?，只要打死一個或者打傷他們，嚇嚇他們就可以了，怎么可以全部一棍子打死呢？

在上述案件中，如果按照《刑法》第20條第3款的規(guī)定，孫悟空的行為就是一種阻卻違法的正當防衛(wèi)行為（合法行為），不負刑事責任，不應該受到唐僧的責怪。那么，大家想想，孫悟空的行為到底是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當呢？相信大家都會認為孫悟空大開殺戒，明顯超過正當防衛(wèi)的必要限度造成了不應有的重大損害，屬于不法行為，應該受到唐僧的責怪。可見，并不是說，第3款的規(guī)定對正當防衛(wèi)就沒有任何限度要求了，仍然是有限度要求的，不能稱為無過當?shù)姆佬l(wèi)，第3款確實應該理解為注意規(guī)定，是立法機關(guān)為了鼓勵防衛(wèi)人面臨著這種嚴重危及人身安全的暴力犯罪，可以放開手腳進行正當防衛(wèi)，但仍然要考慮一個限度的問題，考慮防衛(wèi)人防衛(wèi)的必要性問題。

例如，有一個拿著機關(guān)槍的軍人，在夜間遇到強盜搶劫，此時，軍人能否對著這些強盜掃射，全部殺死強盜呢？再如，一個武術(shù)高強的人。再如，《天龍八部》中的喬峰（蕭峰，契丹人）遭受漢族平民百姓的圍攻（屬于“行兇”），此時，他只要將使用一般功夫就可以漢族百姓打傷，從而就可以達到防衛(wèi)自己的效果，那么，蕭峰能否使用絕招降龍十八掌將所有圍攻他的漢族百姓全部打死呢？

在上述情況中，大家肯定認為，顯然不行的，這樣大開殺戒的行為仍然可以認定為防衛(wèi)過當，應當負刑事責任的。因此，必須將刑法第20條共3款結(jié)合起來進行理解，認為不管哪種防衛(wèi)行為，要成立正當防衛(wèi)都必須完全符合正當防衛(wèi)的全部條件，只不過在第3款中，當防衛(wèi)人面臨著這種嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害時，對于防衛(wèi)限度可以做更加寬松的理解，但這并不等于就不需要任何限度條件了，更不是說就不要考慮正當防衛(wèi)成立的其他條件了。在上述極端的案件中，防衛(wèi)人在面臨著這種特殊不法侵害的時候，仍然要考慮不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強度和自己防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段和強度的對比。因此，確實應該將第3款的規(guī)定理解為重申性和提示性的注意規(guī)定，而不能理解為不同于第1款和第2款的特殊規(guī)定或者擬制規(guī)定，不能認為這種行為本來可以考慮可能構(gòu)成防衛(wèi)過當，但立法者已經(jīng)做出了特殊規(guī)定或者擬制規(guī)定，就不需要考慮限度條件，于是，司法人員就直接認定為正當防衛(wèi)，相反，此時的防衛(wèi)行為是否屬于正當防衛(wèi)仍然要遵循正當防衛(wèi)正當化的根據(jù)和正當防衛(wèi)的成立條件。按照張明楷教授的觀點，“第20條第3款的規(guī)定在防衛(wèi)限度上并沒有什么特殊之處。換言之，第20條第3款仍然是按照嚴重暴力犯罪的特點確定防衛(wèi)限度的，而不是說，第20條第3款規(guī)定的情形原本是防衛(wèi)過當，但考慮到防衛(wèi)行為針對的是嚴重暴力犯罪，所以擬制為不過當?！?/p>

張明楷教授還進一步認為，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，導致司法機關(guān)將大量正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。

其一，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，就必然對適用條件進行特別限制，使得致人傷亡的防衛(wèi)行為僅限于被特別限制的不法侵害。

其二，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，必然導致一般正當防衛(wèi)的必要限度過于狹窄。于是，只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪。

其三，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，導致必須區(qū)分一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)，但二者的區(qū)分并不容易。

根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當要求行為過當（明顯超過必要限度）與結(jié)果過當（造成重大損害）同時具備，缺一不可，但二者有先后的位階關(guān)系。缺乏其中一個要求，防衛(wèi)行為還是要認定為刑法上的正當防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪，但也有可能要認定為民法上的防衛(wèi)過當，承擔相應的民事責任（因為民法與刑法對正當防衛(wèi)成立的條件要求并不一樣，民法構(gòu)成正當防衛(wèi)的門檻比較高，刑法要求構(gòu)成正當防衛(wèi)的門檻相對低）。在司法實踐中，要先審查行為是否過當，如果行為并沒有過當，則不需要審查結(jié)果是否過當；如果行為過當了，則需要進一步審查這種過當?shù)男袨槭欠裼性斐芍卮髶p害，如果同時又造成了重大損害，才可以認定構(gòu)成防衛(wèi)過當。由于防衛(wèi)過當不是具體罪名，需要承擔刑事責任的，需要根據(jù)行為人的行為性質(zhì)與主觀罪過，認定為相應的故意犯罪或者過失犯罪。

這是本學期給華僑大學法學院2023級講授正當防衛(wèi)的主要內(nèi)容，其中，關(guān)于正當防衛(wèi)的成立條件，請大家詳細看課件和張明楷刑法教科書。

（作者系華僑大學法學院副教授，法學博士；北京市京師（泉州）律師事務所律師）

關(guān)于正當防衛(wèi)的理論及其相關(guān)指導案例、典型案例，可以參見：

1.“兩高一部”《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（2023年8月28日）

2.張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析》，載《清華法學》2023年第1期；

3.張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用———對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2023年第2期；

4.張明楷：《防衛(wèi)過當判斷標準與過當類型》，載《法學》2023年第1期；

5.陳璇：《正當防衛(wèi)：理念、學說與制度運用》，中國檢察出版社2023年版；

6.陳璇：《緊急權(quán)：體系建構(gòu)與基本原理》，北京大學出版社2023年版；

7.萬春主編：《法不能向不法讓步——正當防衛(wèi)類案縱橫》，中國檢察出版社2023年版。