免責(zé)事由作為責(zé)任限制的制度設(shè)計(jì)，具有深刻的社會歷史根源，對于保證責(zé)任的適度性，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益平衡，實(shí)現(xiàn)公平、正義具有重要作用。我國《侵權(quán)責(zé)任法》已于2010年7月1日起施行。本法第三章對一般侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由做出了規(guī)定，這也改變了我國缺失一般侵權(quán)免責(zé)事由立法的現(xiàn)狀，同時也在一定程度上解決了《民法通則》和單行法規(guī)在這一問題上的沖突。在司法實(shí)務(wù)界，也較大的改善了理不清、說不明、適用難的現(xiàn)狀，有利于司法為名切實(shí)落實(shí)。然而，本法一般侵權(quán)免責(zé)事由也存在著類型不完善、內(nèi)容不完善的弊端。
一、免責(zé)事由的立法缺陷
我國《侵權(quán)責(zé)任法》免責(zé)事由一般規(guī)定采取合符實(shí)際的一般化立法模式，該種一般規(guī)定模式具有包容性，可以以不變應(yīng)萬變，可以以法律規(guī)定本身不變而面對社會的變遷而應(yīng)對自如，游刃有余，一般規(guī)定的存在既克服了法典編撰的弊端—時滯性，同時也達(dá)到了法典編撰的目的之一—穩(wěn)定性，給予相同歷史條件下的人相同的待遇，符合實(shí)質(zhì)正義的要求。但是，該模式在本法立法技術(shù)上又具有兩個顯著的缺點(diǎn)：1、免責(zé)事由類型過于狹窄；2、已規(guī)定的免責(zé)事由類型內(nèi)容過于概括。
（一）類型缺陷
在當(dāng)前的免責(zé)事由種類上，理論中提出了兩大類：一類是正當(dāng)理由；另一類是外來原因。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，“正當(dāng)理由是指損害確系被告的行為所致，但是其行為是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ模缯?dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。外來原因是指損害并不是被告的行為造成的，而是由一個外在于其行為的原因獨(dú)立造成的，如意外事故、不可抗力等。”[1]正當(dāng)理由和外來原因共包含以下免責(zé)事由：受害人過錯、受害人故意、第三人過錯、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事故、自甘風(fēng)險和依法執(zhí)行職務(wù)。筆者贊成該觀點(diǎn)。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定了過失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險這六種類型的免責(zé)事由，其中過失相抵和受害人故意可以統(tǒng)稱為受害人過錯，本法并沒有就意外事故、自甘風(fēng)險和依法執(zhí)行職務(wù)這三類型的免責(zé)事由做出規(guī)定。筆者認(rèn)為，意外事故、自甘風(fēng)險和依法執(zhí)行職務(wù)在侵權(quán)類糾紛中還是大量存在的，本法對于這一類型規(guī)定的缺失必將造成司法實(shí)務(wù)界在適用問題上的困難。
（二）內(nèi)容缺陷
本法第二十六條、第二十七條、第二十八條、二十九條、三十條、三十一條分別依次規(guī)定了過失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險這六種免責(zé)事由，但是在條文的具體規(guī)定中卻太過于簡單，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、本法第二十六條、第二十七條、第二十八條主要是從主觀要件來阻卻民事責(zé)任，依次規(guī)定了被侵權(quán)人過錯、受害人故意和第三人過錯，但是具體內(nèi)容概括性太強(qiáng)，不易理解。條文中并沒有就主觀過錯形態(tài)、過錯程度、過錯評價標(biāo)準(zhǔn)予以闡明，這就加大了適用這些條款的難度；
2、本法第二十九條和第三十條規(guī)定了不可抗力和正當(dāng)防衛(wèi)，但是對不可抗力和正當(dāng)防衛(wèi)的概念、構(gòu)成要件、限制范圍未做出明確的規(guī)定。對于不可抗力的范圍，各國立法里列舉了如自然災(zāi)害、社會異常事件、政府行為、技術(shù)風(fēng)險等，這些自然因素和社會因素中到底那些可以納入不可抗力的范圍作為法定免責(zé)事由，本法并沒有做出的明確的規(guī)定。
3、本法第三十一條：因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)。如果險情由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”但是該規(guī)定僅僅只是指出緊急避險不得超過必要的限度，但是，所謂的必要的限度究竟應(yīng)該限制在什么范圍之內(nèi)呢?無論是我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，還是司法解釋都沒有給出一個比較明確的答案。
（三）缺陷的弊端
在立法模式上，本法一般侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由采用一般化立法模式，這一模式在適用上就要求法官具備較高的素質(zhì)；在具體文本上，免責(zé)事由的類型過于狹窄、內(nèi)容概括性較強(qiáng)；同時我國是一個成文法國家，成文法是唯一的法律淵源，而且我國采取“案件糾錯制”。因此，在三者的作用下，在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下，法官能否作出這樣的判決、做出的判決對與錯評判標(biāo)準(zhǔn)問題就日益顯現(xiàn)出來，這將會帶來司法實(shí)務(wù)界不必要的困難和恐慌。
二、完善免責(zé)事由的具體構(gòu)想
《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，，在保護(hù)民事主體權(quán)利利益方面發(fā)揮了巨大的作用，是社會主義法制體系的構(gòu)建又向前邁出了重要的一步。筆者認(rèn)為，由于立法技術(shù)的不完善和配套體系的缺失，導(dǎo)致晦于理解和難于適用。
（一）免責(zé)事由的立法現(xiàn)狀及完善
我國《侵權(quán)責(zé)任法》在制定侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的立法過程中，面臨著是選擇借鑒大陸法系的立法特點(diǎn)還是選擇借鑒英美法系的立法特點(diǎn)的問題。我國最后在幾經(jīng)修改的過程中，逐漸確定了“一般侵權(quán)一般化和特殊侵權(quán)類型化的中國特色立法模式”[2]。本法在第三章中對一般侵權(quán)免責(zé)事由做出了規(guī)定。但是同時，我國在諸多民事法律法規(guī)中都對免責(zé)事由做了不同程度的規(guī)定，如《民法通則》中第107條規(guī)定了不可抗力、第128條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、129條規(guī)定了緊急避險、第131條規(guī)定了受害人過錯、第127條規(guī)定了第三人過錯；同時在單行法規(guī)上也對免責(zé)事由有一些類似規(guī)定，如《環(huán)境保護(hù)法》第41條關(guān)于不可抗力的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》作為免責(zé)事由規(guī)定的特別法，與《民法通則》相比在適用上具有優(yōu)先性，但是在立法過程中卻存在著完全照抄、照搬《民法通則》的尷尬。《民法通則》于1986年頒布，而時至今日，中國的實(shí)際，與當(dāng)時相比已發(fā)生翻天覆地的變化，無論是在侵權(quán)行為上、免責(zé)類型上、免責(zé)內(nèi)容上與當(dāng)時相比都幾經(jīng)變化。因而在《侵權(quán)責(zé)任法》免責(zé)事由立法時，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)在的實(shí)際，借鑒《民法通則》的立法技巧，對免責(zé)事由予以完善。而對于單行法規(guī)中的免責(zé)事由規(guī)定，本法應(yīng)該明確其效力低于本法，甚至與本法有沖突的視為無效。
（二）類型完善
《侵權(quán)責(zé)任法》一般侵權(quán)免責(zé)事由只規(guī)定了受害人過錯、受害人故意、第三人過錯、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這六種類型。筆者認(rèn)為在侵權(quán)行為類型和方式不斷創(chuàng)新的今天，對于意外事故、自甘風(fēng)險和依法執(zhí)行職務(wù)這三種免責(zé)事由也應(yīng)納入到本法一般侵權(quán)免責(zé)事由類型中。
1、意外事故作為免責(zé)事由獨(dú)立類型的理由
意外事故也指意外事件。意外事件是否為獨(dú)立的免責(zé)事由，主要是取決于它是否與不可抗力存在本質(zhì)的區(qū)別。關(guān)于何謂不可抗力主要有主觀說、客觀說、折衷說三種判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中折衷說：“兼采主客觀標(biāo)準(zhǔn)，既承認(rèn)不可抗力是一種客觀的外部因素，也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人以最大注意預(yù)見不可抗力，以最大的努力避免和克服不可抗力。”[3]我國有些學(xué)者主張意外事件與不可抗力沒有本質(zhì)區(qū)別，因而贊成在《侵權(quán)責(zé)任法》中以不可抗力代替意外事件。
筆者贊成王利明教授的區(qū)別對待法，王利明教授認(rèn)為不可抗力是構(gòu)成侵權(quán)法免責(zé)事由的外來原因，并認(rèn)為兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在：“第一，從主觀上看意外事件的不可預(yù)見性是指特定的當(dāng)事人盡事合理地注意和謹(jǐn)慎也不可預(yù)見。可見，不可抗力具有更強(qiáng)的難預(yù)見性；第二，從客觀上講，意外事件雖然具有不可預(yù)見性，但是它是能夠避免和克服的，而對于不可抗力來說，即使預(yù)見到也不能避免和克服的”[4]。
本法一般侵權(quán)免責(zé)事由中只是規(guī)定了不可抗力，用更難預(yù)見、無法避免的不可抗力來代替相對容易預(yù)見、可以避免的意外事件這是不合理的。筆者認(rèn)為，在本法適用的立法和司法解釋上，可以對意外事件做出補(bǔ)充性規(guī)定，從而體現(xiàn)出不可抗力與意外事件的免責(zé)區(qū)別。
2、自甘風(fēng)險作為免責(zé)事由獨(dú)立類型的理由
自甘風(fēng)險在近幾年的司法實(shí)踐中，我國法院對英美法系的自甘風(fēng)險規(guī)則有所適用，均取得較好效果，其經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。自甘風(fēng)險來源于英美法系的侵權(quán)法中，又稱之為危險之自愿承擔(dān)、自愿者非為不當(dāng)規(guī)則，是指在原告提起的過失或者嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任訴訟中，要求原告承擔(dān)其自愿承擔(dān)的所涉風(fēng)險。
自甘風(fēng)險的一般規(guī)則是：“指受害人在明知某種危險狀態(tài)存在的情況下自愿承擔(dān)危險，因此遭受的損失不能獲得賠償。”自甘風(fēng)險是一個古老的規(guī)則，典型的判例是：在英國，莫里斯與飛行員穆拉埃一起出席酒會，然后一起駕駛一架飛機(jī)飛行，飛行途中飛機(jī)墜毀，后莫里斯起訴要求賠償。法院認(rèn)為，作為乘客的原告是自愿承擔(dān)風(fēng)險的人，因?yàn)樗麘?yīng)該知道飛行員當(dāng)時的狀態(tài)。在最近幾年，我國法院在司法實(shí)踐中也有采用英美侵權(quán)法自甘風(fēng)險規(guī)則作為免除加害人侵權(quán)責(zé)任事由的，得到理論界和實(shí)務(wù)界的充分肯定。但是不知道是何種原因在《侵權(quán)責(zé)任法》中卻沒有體現(xiàn)。筆者建議，在司法實(shí)務(wù)界可以統(tǒng)一使用自甘風(fēng)險作為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。這就要求在立法上對“自甘風(fēng)險”予以法定化。
應(yīng)當(dāng)看到的是，出自英美侵權(quán)法的自甘風(fēng)險規(guī)則，在大陸法系國家也在逐步采用。歐洲法院對于自愿參加有風(fēng)險活動的人，認(rèn)為在風(fēng)險發(fā)生造成自己損害后，無理由請求賠償，應(yīng)該自己承擔(dān)損害后果。在我國臺灣地區(qū)的法院，也有采用自甘風(fēng)險規(guī)則，對自愿參加冒險活動原告的訴訟請求予以駁回，最典型的就是棒球損害，參加或者參觀棒球比賽的，就比賽造成的人身損害，對于損害后果須自行負(fù)擔(dān)，不得請求賠償。鑒此，將來的司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：“受害人明知存在受害的危險而以行為或者其他方式明示同意接受，除非該同意違反公共利益或者善良風(fēng)俗而無效的，不得就該發(fā)生的損害請求賠償。”“受害人完全了解存在受害的危險，但自愿地選擇參與該行為或者活動，依其情形顯示其有接受該危險意愿的，就該危險范圍所致?lián)p害，無請求賠償?shù)臋?quán)利。”
3、依法執(zhí)行職務(wù)作為免責(zé)事由獨(dú)立類型的理由
依法執(zhí)行職務(wù)行為不承擔(dān)免責(zé)事由一般表述為：行為人依法行使職權(quán)造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。如例如在救火中拆除易燃建筑以及打通防火通道、警察開槍打傷逃犯、醫(yī)生進(jìn)行必要的截肢手術(shù)等。
職務(wù)授權(quán)行為構(gòu)成要件：一是須有合法的授權(quán)；二是執(zhí)行職務(wù)的行為合法；三是執(zhí)行職務(wù)的行為須為必要，即不造成損害就不能執(zhí)行職務(wù)。如果造成的損害可以避免或減少，則不構(gòu)成或不完全構(gòu)成免責(zé)事由。依法執(zhí)行公務(wù)作為免責(zé)事由，被運(yùn)用的最多的地方就是城管和法院的執(zhí)行庭了。這幾年城管的執(zhí)法力度不斷的加強(qiáng)，對城市管理也更趨多元化和專業(yè)化，而隨著城市建設(shè)的不斷完善，很多地方都面臨著拆遷的問題。關(guān)于法院強(qiáng)制執(zhí)行拆除房屋而引發(fā)的爭議也由很多，所以，法院或城管作為被告對象的情況也屢有發(fā)生，這個時候就用到了這一個免責(zé)事由。工作人員只是在執(zhí)行國家、法律、單位分派給他們的工作，無論是在主觀意愿上還是在客觀行為上，他們都沒有過錯，他們在這個時候只是國家的分身，所做的一切都是代表國家的，這也就是為什么關(guān)于行政的訴訟會不好打的原因了。
因而，許多學(xué)者基于此原因，不贊成將依法執(zhí)行職務(wù)行為納入一般侵權(quán)免責(zé)事由。筆者對此持否定意義，以此原因否定依法執(zhí)行職務(wù)行為存在較大不合理。首先，將依法執(zhí)行職務(wù)行為不納入一般侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由并不能改變上述的混亂現(xiàn)狀，絕對的拋棄是“不負(fù)責(zé)任的”也是“治標(biāo)不治本的”。要根治之一現(xiàn)象就必須在我國立法在對執(zhí)行職務(wù)行為免責(zé)事由做出明確規(guī)定。
在刑法理論里，依法執(zhí)行職務(wù)行為屬于違法性阻卻事由，但是規(guī)定的相當(dāng)明確。筆者認(rèn)為，在執(zhí)行職務(wù)行為作為免責(zé)事由的立法上，可以借鑒刑法的違法阻卻事由理論，對于職務(wù)行為的內(nèi)涵、執(zhí)行方式、法律授權(quán)方面予以規(guī)定，在構(gòu)成要件上予以嚴(yán)格限制，杜絕執(zhí)法部門借執(zhí)行職務(wù)行為損害公民的合法權(quán)益。
免責(zé)事由制度的完善，是保障我國未來侵權(quán)責(zé)任法先進(jìn)性、完備性的必要準(zhǔn)備。侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定是一個復(fù)雜的過程，作為侵權(quán)法的重要制度，侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的立法完善也是侵權(quán)法制定過程中的重大課題。因而，筆者在文中對免責(zé)事由的類型完善提出了增加意外事故、自甘風(fēng)險和依法執(zhí)行職務(wù)這三種免責(zé)事由類型的構(gòu)想，同時論證了其合理性。這三項(xiàng)免責(zé)事由已為多數(shù)國家的立法例所確立、我國司法實(shí)踐中已有將這三項(xiàng)作為免責(zé)事由的判例，基于這一原因，筆者非常贊同和迫切希望我國在《侵權(quán)責(zé)任法》立法解釋和司法解釋的制定過程中對免責(zé)事由的類型予以完善，對已規(guī)定的類型予以釋明.