《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

作者：姜永義 陳學(xué)勇 王尚明（作者單位：最高人民法院）

來源：發(fā)布時(shí)間：2023-04-30 人民法院報(bào)

為依法懲治證券、期貨犯罪，維護(hù)證券、期貨市場管理秩序，促進(jìn)證券、期貨市場穩(wěn)定健康發(fā)展，保護(hù)投資者合法權(quán)益，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2023〕10號(hào),以下簡稱《解釋》），自2023年7月1日起施行。為便于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確理解和正確適用，現(xiàn)就《解釋》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內(nèi)容介紹如下：

一、《解釋》的起草背景與經(jīng)過

2009年2月28日刑法修正案（七）在刑法第一百八十條中增加一款作為第四款，規(guī)定了利用未公開信息交易罪，明確該罪的構(gòu)成要件和刑罰適用，為依法懲治利用未公開信息交易犯罪提供了法律依據(jù)。2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》（以下簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）明確了利用未公開信息交易的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，為準(zhǔn)確適用法律，依法打擊利用未公開信息交易犯罪，維護(hù)證券、期貨市場秩序發(fā)揮了積極作用。

近年來，在我國證券、期貨交易活動(dòng)中，利用未公開信息交易的違法犯罪行為（俗稱“老鼠倉”）多發(fā)，某些金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員利用金融機(jī)構(gòu)的巨額資金作后盾，在用客戶資金買入證券、期貨等金融產(chǎn)品前，以自己名義，或假借他人名義，或者告知其親屬、朋友、關(guān)系戶，先行低價(jià)買入證券、期貨等金融產(chǎn)品，然后用客戶資金拉升到高位后自己率先賣出獲得巨額非法利益，將風(fēng)險(xiǎn)與損失轉(zhuǎn)嫁給其他投資者，不僅對(duì)其任職單位的財(cái)產(chǎn)利益造成損害，而且嚴(yán)重破壞了公開、公平、公正的證券、期貨市場原則，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者或處于信息弱勢(shì)的散戶利益，嚴(yán)重?fù)p害金融行業(yè)信譽(yù)，影響投資者對(duì)金融機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)而對(duì)資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響，社會(huì)危害性日益凸顯，必須予以懲治。

司法實(shí)踐中，利用未公開信息交易犯罪案件有以下幾方面特點(diǎn)：一是發(fā)案領(lǐng)域日趨廣泛。涉及基金、銀行、證券、保險(xiǎn)、資產(chǎn)管理等多個(gè)領(lǐng)域，逐漸從證券發(fā)行、交易環(huán)節(jié)蔓延至基金托管、資產(chǎn)評(píng)估等環(huán)節(jié)，呈現(xiàn)傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)與新型風(fēng)險(xiǎn)相互交織的特點(diǎn)。二是內(nèi)外勾結(jié)、合伙作案現(xiàn)象突出。此類案件中，金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員利用職務(wù)便利獲得特定信息后，與外部人員相互勾結(jié)、明確分工，有人負(fù)責(zé)操控指揮，有人負(fù)責(zé)調(diào)集資金，有人負(fù)責(zé)傳遞信息，甚至在監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查期間達(dá)成攻守同盟，呈現(xiàn)出明顯的“團(tuán)伙化”特征。三是犯罪分子反偵查意識(shí)較強(qiáng)。此類案件中，犯罪分子大多文化程度較高、精通金融知識(shí)、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富，作案前計(jì)劃周密，作案時(shí)采取隱蔽手段，作案后不易留下犯罪痕跡，導(dǎo)致對(duì)犯罪的發(fā)現(xiàn)難、取證難和認(rèn)定難。四是犯罪手段網(wǎng)絡(luò)化趨勢(shì)明顯。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，證券、期貨市場普遍采用無紙化交易、電腦自動(dòng)撮合成交以及集中托管，不僅為證券、期貨交易提供了成本更低、速度更快的渠道，也使犯罪分子的信息傳遞、交易操作更加隱蔽，轉(zhuǎn)瞬間即可完成犯罪。與此同時(shí)，司法實(shí)踐反映，該罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，一些法律適用問題存在爭議，需要通過司法解釋予以明確。

起草、制定《解釋》歷時(shí)近兩年時(shí)間。最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室經(jīng)過深入調(diào)研論證和廣泛征求意見，結(jié)合司法工作實(shí)際，制定了本《解釋》。在起草司法解釋過程中，先后多次組織召開專家論證會(huì)聽取意見和建議，征求全國法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)、公安部、原國務(wù)院法制辦以及證監(jiān)會(huì)、證券交易所、期貨交易所等相關(guān)部門的意見，并征求全國人大常委會(huì)法工委的意見，達(dá)成廣泛共識(shí)。可以說，《解釋》集中了全國法院、全國檢察院的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和司法智慧，也凝聚了有關(guān)部門和有關(guān)專家學(xué)者的法治智慧。2023年9月10日最高人民法院審判委員會(huì)第1748次會(huì)議、2023年11月30日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第十次會(huì)議分別審議通過了《解釋》。

二、《解釋》起草中把握的原則和主要考慮

為了確保《解釋》的內(nèi)容科學(xué)合理，能夠適應(yīng)司法實(shí)踐中打擊利用未公開信息犯罪的需要，在起草過程中，著重把握了以下幾點(diǎn)：

一是堅(jiān)持罪刑法定原則，嚴(yán)格依法解釋。罪刑法定原則是刑法的基本原則。正確理解和把握立法精神，嚴(yán)格依法準(zhǔn)確解釋法律，是起草解釋所堅(jiān)持的首要原則。司法解釋是對(duì)刑法條文含義和適用標(biāo)準(zhǔn)的具體闡釋，我們堅(jiān)持以刑法的規(guī)定為依據(jù)，對(duì)利用未公開信息交易罪的界定和確定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，都沒有超出刑法的規(guī)定范圍，確保罪刑法定原則在司法實(shí)踐中得到貫徹落實(shí)，確保無罪的人不受刑事追究。

二是堅(jiān)持問題導(dǎo)向，有效解決司法實(shí)務(wù)問題。立足司法實(shí)踐，解決實(shí)際問題，是制定司法解釋的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。在起草司法解釋過程中，最高人民法院、最高人民檢察院有關(guān)部門就利用未公開信息交易犯罪法律適用問題進(jìn)行了深入調(diào)研，全面收集相關(guān)情況和案例，對(duì)存在的問題進(jìn)行了系統(tǒng)梳理。在此基礎(chǔ)上，堅(jiān)持以問題為導(dǎo)向，結(jié)合司法實(shí)際，明確了利用未公開信息交易的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，以及一些有爭議的法律適用問題，以便統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一法律適用，確保刑法得到正確實(shí)施。

三是堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)，注重懲治效果。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是制定司法解釋一貫堅(jiān)持的重要原則。《解釋》在堅(jiān)持從嚴(yán)懲治利用未公開信息交易犯罪的同時(shí)，切實(shí)體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，分化瓦解犯罪分子，規(guī)定對(duì)于行為人符合定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。同時(shí)，切實(shí)貫徹修訂后的刑事訴訟法確立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，規(guī)定符合刑事訴訟法規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用范圍和條件的，依照刑事訴訟法的規(guī)定處理，確保法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，更好地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。

三、《解釋》的主要內(nèi)容

結(jié)合當(dāng)前利用未公開信息交易刑事案件的特點(diǎn)和司法實(shí)踐反映的突出問題，依照刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)利用未公開信息交易刑事案件的適用法律相關(guān)問題做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。《解釋》共十二條，大致可以歸納為如下七個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）關(guān)于“未公開信息”的認(rèn)定問題

根據(jù)刑法的規(guī)定，利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易罪的區(qū)別主要是信息的內(nèi)容、性質(zhì)不同。內(nèi)幕信息是指對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公開但尚未公開的信息，如涉及證券發(fā)行人的經(jīng)營、財(cái)務(wù)，涉及期貨的相關(guān)政策等信息。利用未公開信息交易罪中所利用的信息主要是指證券、期貨等金融機(jī)構(gòu)使用客戶資金購買證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，法律并未要求此類信息應(yīng)當(dāng)公開，不屬于內(nèi)幕信息的范圍，而屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”（以下簡稱“未公開信息”）。

結(jié)合證券法、期貨管理?xiàng)l例等相關(guān)規(guī)定，《解釋》第一條就“未公開信息”作了界定。第一項(xiàng)是證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息，如基金投資公司即將建倉、出倉的信息等，這是“未公開信息”的常見類型，過去查處的“老鼠倉”案件所涉信息基本上屬于此類信息。第二項(xiàng)是證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向信息，通常是指證券交易所、證券結(jié)算中心等金融機(jī)構(gòu)工作人員利用職務(wù)便利能夠獲取，并且應(yīng)當(dāng)予以保密的重要信息，如本單位受托管理的資金的運(yùn)營情況，客戶的交易信息等。因這類信息不屬于證券法規(guī)定的內(nèi)幕信息，但又對(duì)證券交易活動(dòng)具有影響，故作為“未公開信息”。需要注意的是，《期貨管理?xiàng)l例》明確規(guī)定此類信息屬于“內(nèi)幕信息”，不屬于“未公開信息”，如果在期貨領(lǐng)域，利用此類信息進(jìn)行非法交易的，應(yīng)當(dāng)以內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪論處。第三項(xiàng)是其他可能影響證券、期貨交易活動(dòng)的信息。

司法實(shí)踐中，對(duì)是否屬于“未公開信息”難以認(rèn)定的，《解釋》第二條作了提示性規(guī)定。我國證券、期貨領(lǐng)域的相關(guān)政策以及相關(guān)法律、法規(guī)正在不斷改革、完善之中，如證券領(lǐng)域中設(shè)立科創(chuàng)板并實(shí)行注冊(cè)制改革，新三板也在不斷改革、完善等。在此背景下，很可能出現(xiàn)某些案件中所涉信息是否屬于“未公開信息”難以認(rèn)定的情況。對(duì)于“未公開信息”難以認(rèn)定的，司法機(jī)關(guān)可以在有關(guān)行政主管、監(jiān)管部門認(rèn)定意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出認(rèn)定。

（二）關(guān)于“違反規(guī)定”的認(rèn)定問題

刑法修正案（七）新增該罪主要是針對(duì)實(shí)踐中金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員違背職業(yè)義務(wù)背信從事非法交易行為。這種行為既損害市場秩序，也損害金融機(jī)構(gòu)本身或者委托人利益。鑒于當(dāng)時(shí)證券法、證券投資基金法等相關(guān)法律、法規(guī)中都沒有明確規(guī)定內(nèi)幕信息之外的其他未公開信息的保護(hù)制度，行政立法相對(duì)滯后，打擊該類違法、犯罪行為，主要依據(jù)監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會(huì)制定的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員職業(yè)規(guī)范。因此，新增該罪名時(shí)使用“違反規(guī)定”的表述。

從立法原意看，刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“違反規(guī)定”，除了違反法律、法規(guī)、規(guī)章、全國性行業(yè)規(guī)范之外，也包括違反金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部關(guān)于信息保密、禁止交易、利益輸送等規(guī)章制度。《解釋》第三條明確，“違反規(guī)定”包括違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、全國性行業(yè)規(guī)范有關(guān)證券、期貨未公開信息保護(hù)的規(guī)定，以及行為人所在的金融機(jī)構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定。之所以將“行為人所在金融機(jī)構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定”納入“違反規(guī)定”，主要考慮是：法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、全國性行業(yè)規(guī)范有關(guān)未公開信息保護(hù)的規(guī)定比較原則，實(shí)踐中需要結(jié)合行為人所在的金融機(jī)構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定予以認(rèn)定。

（三）關(guān)于“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)”的認(rèn)定問題

實(shí)踐部門反映，由于資本市場關(guān)系復(fù)雜，技術(shù)手段先進(jìn)，涉及證券、期貨、法律、會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)通信等諸多領(lǐng)域，犯罪分子往往具有較深的專業(yè)背景，熟悉資本市場運(yùn)行規(guī)則和信息技術(shù)，慣于利用規(guī)則和制度的漏洞逃避法律追究，又加上證券、期貨具有無紙化、信息化交易等特點(diǎn)，查處難度大。實(shí)踐中，稽查部門查明某投資者賬戶與某金融機(jī)構(gòu)賬戶的交易高度趨同，該金融機(jī)構(gòu)某工作人員涉嫌對(duì)交易人“明示、暗示”相關(guān)交易活動(dòng)，但雙方均否認(rèn)“明示、暗示”，這類案件能否移送偵查、起訴或者審判，存在不同認(rèn)識(shí)，甚至發(fā)生相互扯皮、“踢皮球”的不良現(xiàn)象。我們認(rèn)為，綜合全案證據(jù)，足以認(rèn)定行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的，即使行為人和被明示、暗示人拒不交代，也應(yīng)當(dāng)定罪處罰。結(jié)合審判實(shí)踐，并參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易罪司法解釋》）有關(guān)規(guī)定，《解釋》第四條從六個(gè)方面明確了“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)”的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.第一項(xiàng)，行為人具有獲取未公開信息的職務(wù)便利。即從主體方面判斷行為人是否具有獲取未公開信息的職務(wù)便利。本罪是特殊主體，行為人必須具備獲取未公開信息的職務(wù)便利。行為人的職務(wù)不是金融機(jī)構(gòu)的一般職務(wù)，而是涉密崗位的相關(guān)職務(wù)。對(duì)于非涉密崗位人員（如銀行中與證券、期貨投資無關(guān)的工作人員）偶然聽到未公開信息而從事相關(guān)交易的，則不屬于利用職務(wù)之便獲取未公開信息。此外，還要結(jié)合《解釋》第三條，看行為人是否違反所在金融機(jī)構(gòu)對(duì)涉案信息的保密規(guī)定或者禁止交易的相關(guān)規(guī)定。

2.第二項(xiàng)，行為人獲取未公開信息的初始時(shí)間與他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的初始時(shí)間具有關(guān)聯(lián)性。即從時(shí)間關(guān)聯(lián)性來判斷他人從事相關(guān)交易活動(dòng)是否受到行為人的明示或者暗示。如，行為人系股票投資基金的決策者，他人在行為人投資決策期間買入了相關(guān)股票，行為人明示、暗示他人交易的關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)；如果他人系行為人投資決策之后買入相關(guān)股票，亦具有關(guān)聯(lián)性，但關(guān)聯(lián)性相對(duì)較弱，須結(jié)合其他項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行綜合判斷；如果他人在行為人投資決策前或該信息失效后買入相關(guān)股票，則不具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)排除行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的嫌疑。因此，要根據(jù)他人從事相關(guān)交易的初始時(shí)間，與未公開信息的生成時(shí)間、行為人獲取信息的初始時(shí)間進(jìn)行關(guān)聯(lián)判斷，是案件證據(jù)審查的重點(diǎn)內(nèi)容之一。

3.第三項(xiàng)，行為人與他人之間具有親友關(guān)系、利益關(guān)聯(lián)、交易終端關(guān)聯(lián)等關(guān)聯(lián)關(guān)系。即從行為人與他人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系判斷他人從事相關(guān)交易活動(dòng)是否受到行為人的明示或者暗示。實(shí)踐中，通常是從交易者與未公開信息知情人之間是否存在親友關(guān)系、交易終端關(guān)聯(lián)以及利益關(guān)聯(lián)等方面進(jìn)行排查，并據(jù)此發(fā)現(xiàn)明示、暗示他人交易的犯罪嫌疑人。如果交易者與行為人之間存在夫妻、父母、子女等密切關(guān)系，或者交易終端關(guān)聯(lián)（共同使用交易的電腦、手機(jī)）等，一般可以鎖定嫌疑人。如果交易者與某未公開信息知情人僅具有一般朋友關(guān)系，該知情人是否為明示、暗示人，則要結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。

4.第四項(xiàng)，他人從事相關(guān)交易的證券、期貨品種、交易時(shí)間與未公開信息所涉證券、期貨品種、交易時(shí)間等方面基本一致。即從他人從事相關(guān)交易的證券、期貨品種、交易時(shí)間與未公開信息所涉證券、期貨品種、交易時(shí)間等方面是否基本一致，判斷他人從事相關(guān)交易活動(dòng)是否受到行為人的明示或者暗示。如，某個(gè)人賬戶與機(jī)構(gòu)賬戶交易的多只股票重合度高，且在相近時(shí)間同買、同賣，即兩個(gè)賬戶交易的股票品種及交易時(shí)間基本一致，實(shí)踐中又稱為“高度趨同交易”，這種情況下，明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的可能性就很大。趨同度的高低，通常是由證券交易所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)以兩個(gè)賬戶相近時(shí)間、交易方向相同的品種重合度等客觀方面，再結(jié)合概率統(tǒng)計(jì)等科學(xué)方法，以百分比的方式計(jì)算趨同度。司法實(shí)踐中，“高度趨同”一般是以趨同度達(dá)到60%以上為標(biāo)準(zhǔn)。這是認(rèn)定他人利用未公開信息從事相關(guān)交易活動(dòng)的重要客觀依據(jù)。

5.第五項(xiàng)，他人從事的相關(guān)交易活動(dòng)明顯不具有符合交易習(xí)慣、專業(yè)判斷等正當(dāng)理由。

6.第六項(xiàng)，行為人對(duì)明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)沒有合理解釋。即對(duì)明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的行為人和被明示、暗示人給予合理辯解的機(jī)會(huì)，并著重提示監(jiān)管稽查人員及司法人員應(yīng)當(dāng)充分聽取有關(guān)辯解，并查證辯解的合理性。

需要注意的是，行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，如果“他人”是行為人的配偶、父母等特殊親屬，行為人與“他人”系不可分割的利益共同體，則可認(rèn)定為共同犯罪。

（四）關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“老鼠倉”案件行為人利用未公開信息從事相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，目的是獲得巨額利益。“老鼠倉”犯罪之所以受到廣大投資者的深惡痛恨，主要是因?yàn)椤袄鲜笸档搅擞汀保`法獲得了巨額利益，嚴(yán)重破壞金融管理秩序，損害市場公平、公正、公開的交易秩序，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者的利益。《解釋》第五條、第六條規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其中第五條規(guī)定了三種應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，以違法所得數(shù)額作為入罪的主要標(biāo)準(zhǔn)，但并非唯一的入罪標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)結(jié)合實(shí)踐，將“二年內(nèi)三次以上利用未公開信息交易的”“明示、暗示三人以上從事相關(guān)交易活動(dòng)的”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

1.關(guān)于違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》第五條第一項(xiàng)規(guī)定違法所得數(shù)額100萬元以上作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，比《內(nèi)幕交易罪司法解釋》《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)（違法所得數(shù)額15萬元以上）有所提高。主要考慮是：（1）與內(nèi)幕交易罪相比較，內(nèi)幕信息是應(yīng)當(dāng)向廣大投資者公開，并對(duì)證券、期貨價(jià)格具有重大影響的信息；未公開信息交易罪涉及的未公開信息通常是不對(duì)外公布的信息，影響范圍較小，社會(huì)危害性相對(duì)較小。（2）根據(jù)違法犯罪真實(shí)案例統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，獲利25萬元以上占92%；獲利50萬元以上占69%；獲利100萬元以上占61%；獲利500萬元以上占35%；獲利1000萬元以上占20%。從實(shí)際進(jìn)入司法程序的案件來看，95%以上的案件違法所得均在100萬元以上。以違法所得數(shù)額100萬元以上為標(biāo)準(zhǔn)，符合“老鼠倉”刑事案件實(shí)際。

2.關(guān)于“二年內(nèi)三次以上利用未公開信息交易”的認(rèn)定。《解釋》第五條第二項(xiàng)規(guī)定“二年內(nèi)三次以上利用未公開信息交易的”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。需要注意的是，一是三次以上利用的未公開信息，是指不同的未公開信息，而不是指利用同一未公開信息進(jìn)行三次以上交易；二是三次利用未公開信息交易的行為，均應(yīng)達(dá)到依法應(yīng)予行政處理或者刑事處理的程度，且尚未經(jīng)處理的；三是三次以上利用未公開信息交易的時(shí)間段限定在二年內(nèi)，超出二年時(shí)間達(dá)到三次的不屬于此情形。

3.關(guān)于“明示、暗示三人以上從事相關(guān)交易活動(dòng)”的認(rèn)定。《解釋》第五條第三項(xiàng)規(guī)定“明示、暗示三人以上從事相關(guān)交易活動(dòng)的”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。值得注意的是，其一，三人以上是指不同的人，三次以上明示、暗示同一人從事相關(guān)交易活動(dòng)的不屬于此種情形；其二，被明示、暗示人只有從事相關(guān)交易活動(dòng)的，才構(gòu)成犯罪；換言之，如果行為人僅是將信息泄露給他人，但他人沒有從事相關(guān)交易活動(dòng)的，不構(gòu)成本罪。

4.關(guān)于“數(shù)額+情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在適當(dāng)提高違法所得數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，為更有效打擊該類犯罪，《解釋》第六條又規(guī)定了“數(shù)額+情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充，明確了四種應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的“數(shù)額+情節(jié)”的情形，即：利用未公開信息交易，違法所得數(shù)額在五十萬元以上，或者證券交易成交額在五百萬元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在一百萬元以上，具有以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的，或者因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的，或者二年內(nèi)因證券、期貨違法行為受過行政處罰的，或者造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。需要注意的是，《解釋》第五條規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，第六條規(guī)定了“數(shù)額+情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于符合第六條規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但不具備第六條規(guī)定的四種情形之一，又不符合第五條規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，不能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

關(guān)于是否將證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額單獨(dú)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的問題。《內(nèi)幕交易罪司法解釋》規(guī)定證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額作為內(nèi)幕交易犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在起草過程中，對(duì)于本罪是否也應(yīng)將證券交易成交額、期貨交易占用保證金額單獨(dú)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，有不同的觀點(diǎn)。我們經(jīng)研究，考慮利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易罪所涉信息性質(zhì)和內(nèi)容的不同，對(duì)證券、期貨交易市場的危害程度有所差異，利用未公開信息交易罪的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在非法獲利上；證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額往往與違法所得數(shù)額相關(guān)，大多數(shù)情況下可以通過違法所得這一入罪標(biāo)準(zhǔn)對(duì)利用未公開信息交易罪進(jìn)行規(guī)制與懲罰，避免兩種不同數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重合與交叉；從“老鼠倉”案件的實(shí)際情況看，非法獲利情況居多，不獲利甚至虧本的情況較少，故《解釋》沒有將證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額單獨(dú)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合其他情節(jié)，在第六條“數(shù)額+情節(jié)”的情形中作了相應(yīng)規(guī)定。

（五）關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

刑法第一百八十條第四款規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，實(shí)踐中對(duì)本罪是否包括刑法第一百八十條第一款中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，存在較大分歧。2023年11月23日，最高人民法院審理了最高人民檢察院提起抗訴的被告人馬某利用未公開信息交易案，終審判決中明確本罪包括刑法第一百八十條第一款中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。《解釋》第七條第一款對(duì)此予以明確。

《解釋》第七條第二款，參照有關(guān)司法解釋，考慮本罪的實(shí)際和相關(guān)案例，按照“情節(jié)嚴(yán)重”違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的10倍確定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，《解釋》第七條第三款規(guī)定了四種應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的“數(shù)額+情節(jié)”的情形，即：違法所得數(shù)額在五百萬元以上，或者證券交易成交額在五千萬元以上、期貨交易占用保證金數(shù)額在一千萬元以上，具有以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的，或者因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的，或者二年內(nèi)因證券、期貨違法行為受過行政處罰的，或者造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

（六）關(guān)于犯罪數(shù)額認(rèn)定和刑事處罰問題

1.犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題。利用未公開信息交易的相關(guān)交易數(shù)額或者違法所得數(shù)額是定罪量刑的依據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，但犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算的前提條件是，單次利用未公開信息交易行為必須是依法應(yīng)予行政處理或者刑事處理而未經(jīng)處理的。對(duì)于不構(gòu)成犯罪但超過行政處罰時(shí)效期限，或者構(gòu)成犯罪但超過追訴期限的，相關(guān)數(shù)額不應(yīng)累計(jì)計(jì)算。據(jù)此，《解釋》第八條規(guī)定，二次以上利用未公開信息交易，依法應(yīng)予行政處理或者刑事處理而未經(jīng)處理的，相關(guān)交易數(shù)額或者違法所得數(shù)額累計(jì)計(jì)算。

2.違法所得的認(rèn)定問題。實(shí)踐中，利用未公開信息交易有兩種情形，一是行為人利用未公開信息從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，二是行為人本人未利用未公開信息從事相關(guān)交易活動(dòng)，但被明示、暗示人利用該未公開信息從事相關(guān)交易活動(dòng)。據(jù)此，《解釋》第九條第一款規(guī)定，“違法所得”，是指行為人利用未公開信息從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)所獲利益或者避免的損失。實(shí)踐中對(duì)此沒有爭議。第九條第二款規(guī)定，行為人明示、暗示他人利用未公開信息從事相關(guān)交易活動(dòng)，被明示、暗示人員從事相關(guān)交易活動(dòng)所獲利益或者避免的損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得”。起草過程中，對(duì)該款規(guī)定存在一定爭議。《解釋》之所以作這樣的規(guī)定，主要考慮：（1）通常情況下，被明示、暗示人與行為人之間并不構(gòu)成共同犯罪，但他們從事相關(guān)交易活動(dòng)屬于利用未公開信息交易的重要組成部分，與行為人的明示、暗示具有直接因果關(guān)系，具有行政違法性，故他們所獲利益或者避免的損失，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得”。（2）如果將被明示、暗示人從事相關(guān)交易活動(dòng)所獲利益或避免的損失，不認(rèn)定為違法所得，不利于打擊“老鼠倉”違法犯罪活動(dòng)。（3）《內(nèi)幕交易罪司法解釋》已將內(nèi)幕交易犯罪活中被明示、暗示人從事相關(guān)交易活動(dòng)所獲利益或避免的損失認(rèn)定為“違法所得”，為保持司法解釋的一致性，故加以明確。

3.罰金刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人本人利用未公開信息交易的，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人未實(shí)際從事與未公開信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，而明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算，存在一定爭議，《解釋》第十條予以明確，行為人未實(shí)際從事與未公開信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)的，其罰金數(shù)額按照被明示、暗示人從事相關(guān)交易活動(dòng)的違法所得計(jì)算。

4.從寬處罰問題。為切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在加大對(duì)利用未公開信息交易犯罪分子打擊力度的同時(shí)，有必要依法對(duì)那些具有法定或者酌定從輕處罰情節(jié)的行為人予以從輕處罰。《解釋》第十一條參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，明確了從輕處罰及“出罪”的情形。由于利用未公開信息交易違法、犯罪案件的取證難度大，對(duì)于行為人如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，依法可以從輕處罰，其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或免予刑事處罰，目的是讓一些罪行較輕、確有悔罪表現(xiàn)的行為人更好地回歸社會(huì)，降低訴訟成本，取得好的辦案效果。其中“犯罪情節(jié)輕微”的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合行為人犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪前后表現(xiàn)等客觀方面，根據(jù)情理法相統(tǒng)一的原則進(jìn)行綜合判斷。如，行為人符合“次數(shù)”或者“人數(shù)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但交易成交額不大或者違法所得數(shù)額較少，又主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰，積極配合調(diào)查的；又如，違法所得剛達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)，只是偶犯一次，案發(fā)后認(rèn)罪認(rèn)罰的，等等。

為更好地銜接和落實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，《解釋》第七條第二款規(guī)定，對(duì)于符合刑事訴訟法規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用范圍和條件的，依照刑事訴訟法的規(guī)定處理。需要注意的是，該條第一款只適用于《解釋》第五條、第六條規(guī)定的在利用未公開信息交易罪第一檔法定刑幅度定罪處罰的情形，不適用于第二檔法定刑的情形。另外，對(duì)于因犯罪情節(jié)輕微而依法不起訴或者免予刑事處罰的，不影響對(duì)行為人的行政處理。

（七）關(guān)于《解釋》的適用效力問題

《解釋》自2023年7月1日起施行。應(yīng)當(dāng)明確的是，司法解釋是對(duì)審判、檢察工作中適用法律問題所作的解釋，其效力適用于作為解釋對(duì)象的法律施行期間。對(duì)于法律施行后、《解釋》實(shí)施前發(fā)生的利用未公開信息交易行為，《解釋》施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照《解釋》的規(guī)定處理，但《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》規(guī)定的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)不一致的，應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕的原則處理；對(duì)于《解釋》施行前已經(jīng)辦結(jié)(包括已經(jīng)行政處理)的案件，如果按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。