生產、銷售偽劣產品罪的認定與有效辯護

一、概念與構成

1. 基本概念

生產、銷售偽劣產品罪，是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額較大的行為。

2. 犯罪構成

本罪的行為主體為“生產者、銷售者”，但本罪并非真正身份犯，“生產者、銷售者”并非一種特殊資格，本罪的構成也不要求行為人在行為之前就具有“生產者、銷售者”的身份。

本罪的客觀行為是在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品。本罪的主觀方面是故意，即行為人明知自己在生產、銷售的產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或以不合格產品冒充合格產品的行為會發生侵犯不特定消費者合法權益的危害結果，并且希望或者放任這種結果發生。

二、具體認定

1. “在產品中摻雜、摻假”的認定

“在產品中摻雜、摻假”，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。

從質的方面來界定，所謂摻雜，是指在產品中摻入本產品一般情況下所含有的非本產品組成成分的物質。所謂摻假，是指在產品中摻入本產品一般情況下不含有的非本產品物質，即異物。

從質量的方面來界定，摻雜、摻假必須達到致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能。

2. “以假充真”的認定

“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。以假充真與摻假的區別在于：前者全部是假的，而后者僅僅部分是假的。使用性能相同，但品牌不同的同類產品，以此品牌冒充彼品牌，不屬于以假充真，而可能構成假冒注冊商標罪。

3. “以次充好”的認定

“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。要注意的是，“好”與“次”是就質地等級而言，不是就合格不合格而言。“好”不一定就是合格的，而“次”也不一定就是不合格的。因此，不能用“合格”與否來衡量“好”與“次”。

4. “以不合格產品冒充合格產品”的認定

“不合格產品”，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。具體而言，即產品要具備產品應當具備的使用性能，除非提前對產品的使用性能的瑕疵作出了說明。

5. “故意”的認定

（1）總原則

本罪在主觀方面的要求是“故意”，過失不可能構成本罪。例如，生產者在生產過程中疏忽大意造成產品設計錯誤，使該產品成為偽劣產品的，則不構成本罪。如果造成嚴重后果的，也只能以其他犯罪論處。但是，當生產者疏忽大意生產出偽劣產品后，查明該產品為偽劣產品時，仍然推向市場又符合本罪的構成要件的，則應以銷售偽劣產品罪論處。

本罪的犯罪故意表現為，行為人明知自己在生產、銷售的產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或以不合格產品冒充合格產品的行為會發生侵犯不特定消費者合法權益的危害結果，并且希望或者放任這種結果發生。

（2） 司法實踐是主要考慮點

在司法實踐中，判斷銷售者是否明知，應根據一切主客觀條件進行綜合衡量，對銷售者的心理狀態進行綜合分析判斷：

A. 買賣雙方的成交價格。如果成交價格明顯低于市場價格，就可以認定行為人“明知”；

B. 進貨渠道是否正當，賣方有無正當合法手續。如果進貨渠道、購買手段都不正當，行為人就應當預見到購進的可能是偽劣產品，如果仍然購進并予以銷售，就可認定行為人“明知”；

C. 產品有無質量合格標記。如果產品沒有相應的應當具備的質量合格標記，就可以確定行為人明知銷售的是偽劣產品；

D. 買賣、交接產品的方式方法、時間地點。如果動用非正常的方式方法進行交易，行為人就可能明知是偽劣產品。

（3）“銷售金額”不是故意的認識內容

在故意的認定中，要特別注意的是，“銷售金額”不是故意的認識內容。銷售金額是銷售行為的當然結果，只是銷售行為的一種價值體現，其本身不具有實質內容，沒有為違法行為提供實質根據。為違法提供根據的是銷售行為本身。而且，銷售金額本身也不是實害結果。因此，銷售金額不是違法要素，也不是真正的構成要件的結果，因此不是故意的認識內容。

6. 本罪與同類罪名的罪數關系

刑法第一百四十九條第一款規定：“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰。”該款的性質屬于注意規定。注意規定，是指在刑法已作基本規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。

刑法第一百四十一條至第一百四十八條所規定的都是生產、銷售特定偽劣產品的犯罪，根據上述規定，生產、銷售特定偽劣產品，但并不符合刑法第一百四十一條至第一百四十八條規定的構成要件時，并不意味著絕對不成立犯罪，如果銷售金額在5萬元以上，則依照刑法第一百四十條的規定認定為生產、銷售偽劣產品罪。

7. 本罪與詐騙罪的關系

傳統觀點認為二者的區別主要有以下幾點：

（1） 保護法益不同。前者的保護法益是產品市場秩序，后者的保護法益是個人的財產。

（2） 行為方式不同。前者的行為方式是銷售方式，后者的行為方式是欺騙使對方產生認識錯誤的方式。

（3） 行為對象不同。前者的行為對象是偽劣產品，后者的行為對象就是被害人及其財物。

雖然二者存在區別，但是不能將二者完全對立。具體而言，銷售偽劣商品罪是破壞市場經濟秩序這一法益，詐騙罪是破壞財產法益，二者保護的法益不同，但并非互相排斥。因此二者不會是對立排斥關系，而是交叉重合的關系。也即，在實施銷售偽劣商品罪的同時有可能觸犯詐騙罪，在實施詐騙罪的同時也有可能觸犯銷售偽劣商品罪。二者產生想象競合時，擇一重罪論處。

三、裁判規則

1. 疫情期間行為人為謀取非法利益組織他人生產并購進劣質口罩分揀包裝銷售的，構成生產、銷售偽劣產品罪

如在仙桃市李某某生產、銷售偽劣產品案中，被告人李某某發現疫情防控期間口罩稀缺漲價，2023年1月20日至27日，其為謀取非法利益，組織他人對自己生產的以及購進的劣質口罩（其中部分為2003年非典期間生產）加以分揀，重新包裝后進行銷售。期間，李某某出售劣質口罩6萬只，獲款1.5萬元。1月27日，仙桃市市場監督管理局依法對李某某尚未銷售價值18萬元的36萬只口罩予以扣押。經檢驗，上述尚未銷售的36萬只口罩均為不合格產品。

法院認為，在疫情防控期間，生產、銷售偽劣的防治、防護產品，符合刑法第一百四十條規定的，以生產銷售偽劣產品罪處罰。偽劣產品尚未銷售，貨值達到刑法第一百四十條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

2. 生產者以雞肉冒充里脊肉進行銷售盈利巨大的，成立生產、銷售偽劣產品罪

如在常州天蓬公司等以雞肉冒充里脊肉構成生產、銷售偽劣產品罪案中，法院認為，原審被告單位天蓬公司以雞肉冒充豬肉里脊肉進行生產、銷售，以假充真，銷售金額50萬元以上不滿200萬元，其行為已構成生產、銷售偽劣產品罪。上訴人葛勇進作為天蓬公司直接負責的主管人員，原審被告人謝正方作為天蓬公司的其他直接責任人員，均應以生產、銷售偽劣產品罪追究刑事責任，且系共同犯罪。

3. 明知他人生產、銷售偽劣產品仍然為其提供加工的，構成生產、銷售偽劣產品罪的共同犯罪

如在張大狗等生產、銷售偽劣產品案中，被告人張大狗、張知偉、楊橋林、張金輝非法生產、銷售卷煙并以次充好，被告人張大狗的銷售金額在50萬元以下，被告人楊橋林的銷售金額在20萬元以上，被告人張知偉、張金輝的銷售金額在5萬元以上，上述四被告人的行為均已構成生產、銷售偽劣產品罪……被告人張知偉明知被告人張大狗生產、銷售偽劣產品仍然為其提供加工，符合共同犯罪的特征，被告人張知偉的行為構成生產、銷售偽劣產品罪。

4. 生產、銷售偽劣產品罪中銷售金額、既未遂認定及量刑選擇

在生產、銷售偽劣產品罪中計算銷售金額時，不僅應當考慮已經銷售的金額，還應當考慮尚未銷售的貨值金額；對于偽劣產品既有已經銷售的，又有尚未銷售的部分，應當比較二者的數量關系來認定本罪的既未遂問題，并根據重刑吸收輕刑原則選擇量刑檔次；對于生產、銷售偽劣產品罪未遂形態，罰金刑也應當隨主刑的從輕、減輕而降低。

5. 生產者使用回收食品、超過保質期的食品生產銷售相關產品的，構成生產、銷售偽劣產品罪

依據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣產品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定，生產、銷售偽劣產品罪中的“不合格產品”是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。使用回收食品、超過保質期的食品生產銷售相關產品，其所生產的食品存在食品安全風險，產品質量不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條規定的“不存在危及人身、財產安全的不合理的危險等”的要求，應屬于不合格產品。

6. 采用“真假”飲用水混賣的形式牟取非法利益的，構成生產、銷售偽劣產品罪

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，刑法第一百四十條規定的“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產品冒充該種使用性能的產品的行為。使用自來水經過簡單過濾，在無生產、衛生許可證，無任何衛生安全措施的情況下，灌裝入回收的水桶并用吹風機進行塑封而生產出的桶裝飲用水，應認定為偽劣產品。

四、有效辯護要點

1. 主體身份

本罪的主體是生產者和銷售者，如果行為人不具有生產者和銷售者的主體身份，則不能構成本罪。

2. 行為性質

本罪的行為方式主要為四種：摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品。是否具有上述行為，其判斷標準一般得依據國家關于某一產品的質量標準。

故涉及本罪，一般均是要進行鑒定,通過鑒定報告來認定產品的性質。辯護時可以詳細審查鑒定報告,以對該份認定行為人行為構成本罪的重要證據材料進行質證。質證時，可以從鑒定程序，鑒定依據的方法，鑒定人員身份的合法性，以及鑒定材料的選取等方面審查鑒定報告是否有瑕疵。

3. 主觀故意

本罪要求主觀上具有故意，司法實踐中可能存在這種情形，即生產者、銷售者可能根本不知道其生產、銷售的產品屬于偽發產品，如果確實屬于這種情形，則行為人不構成犯罪。

是否屬于故意則應當結合行為人本身的文化層次、行為人在相關行業的工作經驗、銷售價格、進貨價格，以區其他相關證人如購買者、受雇傭參與生產的工作人員的筆錄進行認定辯護人在群護時應當詳細審查這些證據材料。

4. 數額辯護點

按《刑法》第140條規定，本罪有三個量刑幅度，其依據主要是參考偽劣產品的金額。因此,辦護人從應當從犯罪行為數額著手，盡可能將犯罪行為所涉數額進行降低。由于犯罪行為數額主要參考鑒定報告，故要降低犯罪行為的數額,應當從犯罪行為所涉及偽劣產品數量、鑒定報告的計價依據等進行審核。

5. 既遂、未遂辯護點

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定：“偽劣產品尚末銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽發產品罪(未遂)定罪處罰。”

因此，本罪的辯護，經常會存在既遂與未遂的問題。如果產品并未銷售，其銷售的產品數額只涉及犯罪未遂的數額。兩種性質的貨值不能進行簡單相加，因此應特別注意。