一、 具體認(rèn)定

挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為。

1. “利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定

根據(jù)相關(guān)司法解釋，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。主管，是指行為人本人雖然不具體管理、經(jīng)手公共財物，但是對公共財物具有調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的決定權(quán)、決策權(quán)。管理，是指具有監(jiān)守、保管、使用公共財物的職權(quán)。經(jīng)手，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財物的某些方便條件。

一般地說，只有公司的董事、經(jīng)理，企業(yè)的廠長、經(jīng)理和其他單位的領(lǐng)導(dǎo)或財務(wù)人員等才有這樣的職權(quán)。這種利用職務(wù)上的便利，一般是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用其直接經(jīng)手、管理本單位資金的便利條件，同時也包括在其職權(quán)范圍內(nèi)，卻并非直接經(jīng)手、管理本單位資金的便利條件。

2. “挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”的認(rèn)定

挪用是將資金挪作他用，是暫時使用，而不是為了改變資金的所有權(quán)。因此，挪用既不是侵吞，更不是盜竊。挪用與借用有一定的相似性，但也有本質(zhì)不同。二者都不具有非法占有他人財物所有權(quán)的主觀故意，但借用以債權(quán)人同意為前提；而挪用則未經(jīng)公司、企業(yè)合法許可。在實務(wù)中，行為人在挪用時，可能會留下自開的欠據(jù)、借條，證明自己的行為并非意圖侵吞資金，以防備檢查或者開脫罪責(zé)。

根據(jù)相關(guān)司法解釋，下列情形可以認(rèn)定為挪用公款歸個人使用：

（1） 將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的；

（2） 以個人名義將本單位資金供其他單位使用的；

（3） 個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的。

3. 罪與非罪

根據(jù)刑法規(guī)定，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，構(gòu)成挪用資金罪。

據(jù)此，可知本罪的罪與非罪的界限主要從三個方面進(jìn)行考量，具體分別為挪用的資金數(shù)額、挪用的時間以及挪用資金的用途。其中，挪用資金進(jìn)行非法活動的，則沒有時間和數(shù)額上的要求，只要挪用并且參與非法活動即可構(gòu)成本罪。

另外的兩種情形，共同點是在數(shù)額上有所要求，即都要求滿足數(shù)額較大的情形；而二者的不同在于對時間的要求和對資金用途的要求不同。在挪用資金數(shù)額較大的基礎(chǔ)上，若挪用資金的用途是進(jìn)行營利活動，則沒有時間上的要求；若是在用途上并非用于非法活動和營利活動，則在時間上要求超過三個月未歸還。

4. 挪用資金進(jìn)行營利活動的認(rèn)定

根據(jù)相關(guān)司法解釋，挪用資金存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于進(jìn)行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳。所以，存入銀行是與用于集資、購買股票、國債并列的關(guān)系，而用于集資、購買股票、國債具有非常明顯的盈利特征，因此存入銀行必須要達(dá)到該種程度，才是司法解釋所規(guī)定的屬于營利活動的行為。

5. 本罪與職務(wù)侵占罪

挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的犯罪主體相同，都是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；犯罪對象都包括公司、企業(yè)或者其他單位的資金。因此，對二者的認(rèn)定在實務(wù)中容易出現(xiàn)混淆，故要對二者進(jìn)一步進(jìn)行辨析。

總的來說，二者的區(qū)別主要在于以下幾點：

（1） 法益

挪用資金罪侵害的法益是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權(quán)，職務(wù)侵占罪侵害的法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財物的所有權(quán)。

（2） 犯罪對象

挪用資金罪的犯罪對象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金；職務(wù)侵占罪的犯罪對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，既包括貨幣形態(tài)的資金和有價證券等，也包括實物形態(tài)的公司財產(chǎn)，如物質(zhì)設(shè)備等。

（3） 客觀方面

挪用資金罪的行為方式是挪用，即未經(jīng)合法批準(zhǔn)或者許可而擅自挪歸自己使用或者借貸給他人；職務(wù)侵占罪的行為方式是侵占，即行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有。

（4） 主觀方面

挪用資金罪中行為人的目的在于非法取得本單位資金的使用權(quán)，并不具有不法所有目的；而職務(wù)侵占罪中行為人必須具有非法占有目的，即其目的在于非法取得本單位財物的所有權(quán)，而并非暫時使用。

6. 本罪與挪用公款罪

挪用資金罪與挪用公款罪在客觀方面都實施了利用職務(wù)上的便利挪用的行為，在主觀方面都有挪用的故意，犯罪對象上都包括資金，因而在實務(wù)的認(rèn)定中二者也容易出現(xiàn)混淆。

一般而言，二者主要在以下方面存在區(qū)別：

（1） 侵害的法益

挪用資金罪侵犯的是公司、企業(yè)或者其他單位的資金使用權(quán)；而挪用公款罪侵犯的是公款的使用權(quán)和國家機關(guān)的威信及國家機關(guān)的正常活動，既有侵犯財產(chǎn)罪的性質(zhì)，也有瀆職的性質(zhì)。

（2） 犯罪對象

挪用資金罪的犯罪對象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金；而挪用公款罪侵犯的對象限于公款。

（3） 犯罪主體

挪用資金罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員；包括股份有限公司和有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、財務(wù)人員，公司以外的其他企業(yè)的廠長、經(jīng)理、財務(wù)人員，其他單位的領(lǐng)導(dǎo)、財務(wù)人員等等。而挪用公款罪的主體是國家工作人員。

二、 裁判規(guī)則

1. 行為人利用職務(wù)便利挪用公司資金歸個人使用超過3個月未還的，構(gòu)成挪用資金罪。

如在董某等詐騙、抽逃出資案中，法院的裁判要點為：挪用資金罪的構(gòu)成要件：一、侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，對象則是本單位的資金；二、行為人利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的；三、主觀方面只能出于故意；四、主體為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。

因此，行為人作為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，數(shù)額巨大，超過三個月未還，應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪論處。在共同犯罪中，對于犯罪情節(jié)輕微的行為人，可免于刑事處罰。

2. 行為人挪用超出職權(quán)范圍的資金歸個人使用數(shù)額較大超過三個月未還的，構(gòu)成挪用資金罪。

如在張某挪用資金案中，法院的裁判要點為：行為人利用職務(wù)上的便利，未經(jīng)單位許可，以單位的名義收取的資金和代領(lǐng)的工資，雖然超出其職權(quán)范圍，但其一言一行都代表單位意志，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位資金。行為人挪用該資金歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未還的，構(gòu)成挪用資金罪。鑒于其歸案后如實供述犯罪事實且退還全部贓款，可依法予以從輕處罰。

3. 大股東擅自將公司資金借給關(guān)聯(lián)公司構(gòu)成挪用資金罪。

如在馬某挪用資金案中，法院的裁判要點為：劉橋建投公司系馬騰飛與劉橋鎮(zhèn)財政所共同發(fā)起設(shè)立的有限責(zé)任公司，具有獨立法人資格，并非個人獨資企業(yè)；馬騰飛利用職務(wù)便利，挪用劉橋建投公司管理的資金用于本人其他投資企業(yè)的經(jīng)營活動，屬于挪用本單位資金歸個人使用。

根據(jù)劉橋建投公司與劉橋鎮(zhèn)政府簽訂的開發(fā)銷售協(xié)議，商鋪的建安工程費成本由劉橋建投公司全部收回后返還給劉橋鎮(zhèn)政府。可見，商鋪銷售款系劉橋建投公司依照銷售協(xié)議收取的，暫時管理的財產(chǎn)，屬于挪用資金罪的的犯罪對象。據(jù)此，劉橋建投公司應(yīng)當(dāng)妥善保管已收取的銷售款。而且，如違反法律規(guī)定隨意轉(zhuǎn)移、挪用，將對購房人的合法權(quán)益產(chǎn)生直接影響。綜上，馬騰飛的行為符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪定罪處罰。

4. 行為人利用擔(dān)任公司項目負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的，構(gòu)成挪用資金罪。

如在戴某挪用資金案中，法院的裁判要點為：挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為。

根據(jù)我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定，個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益，屬于挪用資金“歸個人使用”。綜上，行為人利用擔(dān)任公司項目負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的，構(gòu)成挪用資金罪。

5. 業(yè)主委員會工作人員利用職務(wù)便利挪用資金歸個人使用的，以挪用資金罪定罪處罰。

如在王某挪用資金案中，法院的裁判要點為：小區(qū)業(yè)主委員會向市場監(jiān)督管理部門登記注冊并取得組織機構(gòu)代碼證，符合同類職務(wù)犯罪司法解釋所規(guī)定的“其他單位”的特征，屬于作為被害單位的“其他單位”范疇的，業(yè)主委員會工作人員可以成為挪用資金罪的犯罪主體。

業(yè)主委員會在銀行開立基本存款賬戶，賬戶內(nèi)資金屬于全體業(yè)主共有，業(yè)主委員會具有屬于自己的財產(chǎn)，業(yè)主委員會名下的銀行賬戶內(nèi)資金應(yīng)視為“本單位資金”。業(yè)主委員會工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用業(yè)主委員會資金歸個人使用，用于營利活動或借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個月未還的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款的規(guī)定，以挪用資金罪定罪處罰。

6. 居民小組工作人員利用職務(wù)便利挪用土地征用補償款的，構(gòu)成挪用資金罪。

如在王某等挪用資金案中，法院的裁判要點為：《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補償費用的管理等行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

居民小組工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用已經(jīng)支付了相關(guān)人員的安置費、青苗或地上附著物損失后剩余的土地征用補償款，由于行為人并不是村委會（居委會）等村級基層組織工作人員，且挪用的款項是剩余的土地補償款，該款項已屬于集體資金，而并非公款，對該款項的管理、使用不具有公務(wù)性、行政性，因此，行為人并不是刑法所規(guī)定的國家工作人員。故其挪用款項的行為構(gòu)成挪用資金罪。

7. 行為人截留單位貨款但不能認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有的故意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定挪用資金罪而非職務(wù)侵占罪。

如在譚某挪用資金案中，法院的裁判要點為：職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的主要區(qū)別在于，行為人主觀上是否具有非法占有的目的，即應(yīng)認(rèn)定行為人是否具有主觀上歸還截留貨款的意愿。不能認(rèn)定行為人主觀上是否具有歸還意愿的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人具有非法占有的目的，因此，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金罪。

8. 挪用資金罪的追訴時效計算

如在周某挪用資金案中，法院的裁判要點為：行為人挪用公司財務(wù)的犯罪行為具有連續(xù)狀態(tài)時，追訴期限應(yīng)當(dāng)從最后一次挪用行為實施完畢之日起計算，而其主觀上是否具有連續(xù)意圖是判斷其行為連續(xù)性的主要因素，若行為人最后一次行為與前幾次時間間隔較長，說明在當(dāng)時情況下行為人很難預(yù)見或規(guī)劃到一段時間后的行為。因而行為人的最后一次行為與前幾次實施的行為間不具有連續(xù)性，其追訴期限應(yīng)從其挪用行為成立之日起計算。

9. 受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，將其所管理、經(jīng)營的財產(chǎn)用于個人公司的經(jīng)營和股票投資的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金罪而非挪用公款罪。

如在楊某挪用資金案中，法院的裁判要點為：挪用資金罪與挪用公款罪的最主要區(qū)別在于犯罪主體不同，挪用公款罪的主體是國家工作人員，而挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，不具有國家工作人員的性質(zhì)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》的規(guī)定，受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員不具有構(gòu)成挪用公款罪的主體資格。其將管理、經(jīng)營的財產(chǎn)用于個人公司的經(jīng)營和股票投資的行為，是利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金從事經(jīng)營活動的行為，已經(jīng)構(gòu)成挪用資金罪。

10. 區(qū)人民醫(yī)院收費處合同制收費員利用職務(wù)之便，挪用公款歸個人使用，數(shù)額巨大不退還的，應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪而非挪用公款罪。

如在丁某挪用資金案中，法院的裁判要點為：我國刑法規(guī)定的挪用公款罪的主體是“國家工作人員”，根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定，是指下述四類人員：第一，國家機關(guān)從事公務(wù)的人員；第二，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第三，國有機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第四，其他依照法律從事公務(wù)的人員。

所謂從事公務(wù)，是行為人在工作中對本單位的人、財、物等在職責(zé)范圍內(nèi)具有一定的支配、使用或者其他形式的管理權(quán)力。區(qū)人民醫(yī)院收費處合同制收費員利用職務(wù)之便，挪用公款歸個人使用，數(shù)額巨大不退還的，其雖在國有單位中工作，但僅是一名收費員，一名合同制工人，本身并不具有國家工作人員身份，且其也不是屬于從事公務(wù)的人員，對其經(jīng)手的財物沒有管理權(quán)力，因此構(gòu)成挪用資金罪。

11. 代銷福利彩票的工作人員以不交納彩票投注金的方式擅自打印并獲取彩票的，構(gòu)成挪用資金罪。

如在劉某挪用資金案中，法院的裁判要點為：福利彩票是國家為籌集社會福利事業(yè)發(fā)展資金，特許中國福利彩票發(fā)行中心壟斷發(fā)行的有價憑證。受彩票發(fā)行機構(gòu)委托，在彩票投注站代銷福利彩票的非國家工作人員，如果以不交納彩票投注金的方式擅自打印并獲取彩票。是侵犯彩票發(fā)行機構(gòu)管理的社會公益性財產(chǎn)的行為。根據(jù)刑法第二百七十二條第一款規(guī)定，對這種行為應(yīng)當(dāng)按挪用資金罪定罪處罰。

三、 有效辯護(hù)要點

1. 非本罪適格主體

根據(jù)前述：挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。那么，若在實務(wù)中，行為人并非公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，則不能構(gòu)成本罪。

如在相關(guān)案例中，法院認(rèn)為：被告人系某公司的法定代表人兼股東，因該公司系一人有限責(zé)任公司，法定代表人肖某甲在一定條件下對公司的債務(wù)要承擔(dān)無限責(zé)任，因此被告人肖某甲不能成為挪用資金罪的犯罪主體。

2. 無對資金使用權(quán)的非法占有目的

如前所述，要構(gòu)成本罪，需要行為人對資金的使用權(quán)具有非法占有目的，若無充分的證據(jù)證明行為人對資金的使用權(quán)具有非法占有目的，則不能成立本罪。具體而言，在有關(guān)判例中，法院認(rèn)為：公司大股東將涉案投資項目和資金在兩家關(guān)聯(lián)公司之間流轉(zhuǎn)，但沒有證據(jù)證明本人具有非法占有目的的，該行為不構(gòu)成職務(wù)侵占或挪用資金犯罪。若是公司其他股東認(rèn)為大股東的上述行為損害其民事權(quán)益的，可以通過民事途徑解決。

3. 不存在個人挪用資金的行為

如前所述，要構(gòu)成本罪，需要行為人利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為。

“挪用本單位資金歸個人或者借貸給他人”，是指挪用本單位資金歸個人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位。據(jù)此，行為人只有具備挪用資金的故意且實施了將挪用的資金歸個人使用或借貸給他人的行為時，方構(gòu)成此罪。

因此，在實務(wù)中，辯護(hù)律師要注意辨別涉案行為是否屬于委托人行為以及是否屬于挪用行為。具體而言，在相關(guān)案例中，法院認(rèn)為：當(dāng)案內(nèi)證據(jù)證明行為人使用挪用的資金支付退貨款的行為實為企業(yè)行為而非個人行為時，由于不符合挪用資金罪的主觀要件和客觀要件，故不能認(rèn)定行為人犯挪用資金罪。

4. 挪用對象并非單位資金

挪用資金罪的行為對象通常是公司、企業(yè)或者其他單位的資金，一般是以貨幣形式表現(xiàn)出來的屬于公司或者企業(yè)財產(chǎn)的賬內(nèi)資金。此外，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如果被告人挪用了尚未注冊完成的公司資金，也以本罪論處。

由此可知，如果涉案資金的性質(zhì)不屬于單位資金或尚未入賬，則通常情況下不構(gòu)成本罪。如在相關(guān)案例中，法院認(rèn)為銀行工作人員用賬外的客戶資金用于發(fā)放貸款或者拆借資金，則不構(gòu)成挪用資金罪，而是直接以吸收客戶資金不入賬罪定罪處罰。因此，辯護(hù)人要對涉案資金的性質(zhì)進(jìn)行判斷，若涉案資金并非單位資金，則不能構(gòu)成本罪。

5. 無充分證據(jù)證明存在挪用資金歸個人使用

根據(jù)前述，本案的客觀行為是挪用單位資金歸個人使用，若無充分證據(jù)證明行為人實施了該行為，則不能構(gòu)成本罪。在相關(guān)判例中，法院認(rèn)為：公司的執(zhí)行董事兼法定代表人代表公司對外簽訂投資協(xié)議，并將公司投資款匯入合作企業(yè)，雖然投資協(xié)議因其他原因沒有實際履行，但投資項目真實存在，后合作企業(yè)又將投資款轉(zhuǎn)回公司的，若沒有其他證據(jù)能證明行為人有挪用本單位資金歸其本人或者其他自然人使用，或者以其個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位的主觀故意和行為的，則行為人不構(gòu)成挪用資金罪。