· 我國1979年刑法和1997年修訂后的新刑法，雖未冠以“刑法典”之名，但已具備了總則和分則的刑法典基本特征，在此基礎上，啟動《刑法典》編纂條件相對成熟。

· 在當前的立法活躍階段，可將一定的法定刑作為標準，區分出不同層次的犯罪，通過犯罪分層的構建，形成重罪未必重刑、輕罪必須輕刑的觀念，針對性地展開預防控制，推動刑法結構朝著“嚴而不厲”方向優化升級。

· 刑法屬于保障法，刑事違法性的認定受到前置法的制約，可將對前置法依賴性大、發展變化快、以違反前置法的具體規定為前提的法定犯直接規定在行政法和經濟法中，形成以《刑法典》為主、附屬刑法為輔的科學、完整的刑法規范體系。

1979年刑法經過18年，到1997年出臺了新刑法。從1997年新刑法頒布到現在已經經過25年，期間出臺了一個單行刑法、十一個刑法修正案和眾多的刑法立法解釋、司法解釋，現在到了整合既有內容、出臺一部《刑法典》的時候。

編纂《刑法典》的必要性

1.《民法典》呼喚《刑法典》并駕齊驅

習近平總書記指出： “民法典為其他領域立法法典化提供了很好的范例，要總結編纂民法典的經驗，適時推動條件成熟的立法領域法典編纂工作。”我國1979年刑法和1997年修訂后的新刑法劉仁文：《刑法典》編纂的具體構想，雖未冠以“刑法典”之名，但已具備了總則和分則的刑法典基本特征，在此基礎上，啟動《刑法典》編纂條件相對成熟。

當今世界，在法典化國家，有《民法典》的國家必有《刑法典》，刑法典和民法典被認為是對一國法律體系具有發生學上的奠基意義并共同塑造該國法律文化傳統的重要法典。因此，我國要盡快將《刑法》升級為《刑法典》，以與《民法典》并駕齊驅。如果說民法典是新中國第一部帶“典”的法典，那么刑法典最有條件成為緊隨其后的第二部帶“典”的法典。當然，不只是要在刑法名稱上加上一個“典”字，更重要的是，要以此為契機，對現行刑法從結構到內容進行調整和完善。

2.適應新形勢的要求

相較于新刑法出臺的1997年，當今我國社會已經發生了巨大改變，刑法中的一些規定已難以適應時代的發展。例如，在建設社會主義市場經濟的背景下，刑法需要確立對不同所有制經濟進行平等保護的基本思路；

在新型權利被納入《民法典》的情況下，刑法也需要對虛擬財產權、數據權等做出回應；

針對全球化的不斷推進，刑法還應與相關國際公約進一步配套，以洗錢罪為例，該罪在我國歷經三次修改，上游犯罪由三類擴充為七類，但仍與《聯合國反腐敗公約》要求的“適用于范圍最為廣泛的上游犯罪”和國際反洗錢組織要求的“自洗錢入罪”存在不協調之處（《刑法修正案（十一）》在狹義的洗錢罪中加入自洗錢的內容，但在“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”等廣義的洗錢罪上仍然沒有明確自洗錢的入罪范圍和罰則）；

還有，像認罪認罰從寬這類在實踐中正運用得如火如荼的兼具實體與程序雙重屬性的制度，目前卻在刑法的量刑制度中找不到任何依據，這一問題也需要予以正視。

3.現行刑法自身結構存在缺陷

首先，罪名與法定刑之間的不協調。以賄賂犯罪為例，一方面刑法立法總體上存在明顯的重受賄輕行賄現象，但另一方面行賄罪的第一檔法定刑又重于受賄罪的第一檔法定刑，出現行賄犯罪與受賄犯罪法定刑的內在矛盾。

其次，分則各章的順序不協調，在前五章遵循“國家利益—社會利益—個人利益”保護順位的情況下，第六章和第七章卻又回到涉社會利益與國家利益的犯罪，不利于體系的嚴謹性。

再次，刑法歷次修正頭痛醫頭、腳痛醫腳帶來的不協調。以性犯罪為例，修正案（九）將強制猥褻的對象由“婦女”修改為“他人”，推動了刑事立法的去性別化，但刑法中仍保有相當數量被不當性別化的條款，如強奸罪、侮辱婦女罪、拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪等，這不僅違背平等保護原則，還影響了刑法內部體系的一致性。

此外，就犯罪分類而言，缺少重罪與輕罪的分類，這個問題在晚近大量輕罪入刑后顯得尤為突出；就刑法后果而言，缺乏刑罰與保安處分的分類，將大量的保安處分措施混雜在目前單一的刑法后果里；就犯罪阻卻事由而言，目前僅有正當防衛與緊急避險，種類偏少；就法律用語而言，類似“犯罪分子”這種帶有明顯歧視的表述，應當用“犯罪人” “行為人”這類中性詞來替換。

刑法法典化的具體構想

1.犯罪論層面

首先，有必要根據犯罪的危害性，確立重罪、輕罪的犯罪分層體系。在當前的立法活躍階段，這既能體現寬嚴相濟的刑事政策，也有利于我國刑事立法與國際接軌。對此，可將一定的法定刑作為標準，區分出不同層次的犯罪，通過犯罪分層的構建，形成重罪未必重刑、輕罪必須輕刑的觀念，針對性地展開預防控制，推動刑法結構朝著“嚴而不厲”方向優化升級。

其次，罪數規定需在《刑法典》中有所體現。目前刑法并未對想象競合犯、牽連犯、連續犯等罪數或競合問題予以明確，需結合司法實踐制定符合我國國情的罪數規定，確保司法適用中以一罪論處或數罪并罰的規范統一。

再次，在總則部分應增加不作為犯（義務犯）和片面共犯的規定，明確不作為犯（義務犯）和片面共犯的處罰依據，以回應理論與實踐中對處罰不真正不作為犯和片面共犯是否違反罪刑法定的爭議。

此外，還要強化出罪機制，如期待可能性、違法性認識等正當化事由，以及行為人因過于激憤或驚慌失措而防衛過當的可寬恕事由，都應當通過《刑法典》獲得立法上的承認。

2.刑法后果層面

一是要堅持刑罰制度的輕緩化改革。進一步限制死刑適用，將“死刑立即執行”修改為“死刑執行”，用程序來保證少殺、慎殺；在財產刑方面，鑒于沒收財產刑引起的廣泛爭議，可考慮將其并入罰金刑，同時，引入日額罰金制以強化執行效果；確立易科制度，實現財產刑與短期自由刑之間的轉換，減少短期自由刑所固有的弊端；將社區矯正上升為主刑；將特別沒收制度上升為獨立的刑種。

二是要構建獨立的保安處分制度。應選擇以專章規定的方式將刑法及其他法律中具有保安性質的條款進行集中規定，前者如專門矯治教育、強制醫療，后者如強制戒毒等，這些措施涉及公民人身自由，嚴厲程度不弱于刑罰，只有將其納入刑法體系、以司法裁判的方式加以限制，才能確保對公民基本權利的保障。

三是要建立前科記錄消滅制度。為有效克服犯罪圈擴張引發的犯罪標簽泛化，可有條件地建立前科消滅制度，配合前述的犯罪分層體系，對符合要求的犯罪人注銷犯罪記錄并恢復法定的權利或資格，減少犯罪標簽的負面影響。

四是要重視非刑罰處罰措施的完善。相較于刑罰制度，我國的非刑罰處罰措施在種類和適用上都存在不足，編纂《刑法典》需擴充非刑罰處罰措施的數量并強化其應用程序，真正激活非刑罰處罰措施的適用，發揮其在改造教育犯罪人、促進犯罪人與被害人之間的恢復性司法中的積極作用。

此外，還要豐富法定量刑情節，使其包括犯罪的動機、目的，犯罪時所受的刺激，犯罪的手段，犯罪人的生活狀況、品行、智識程度，與被害人的關系，違反義務之程度，犯罪所發生的的危險或損害，犯罪后的態度等多種情節；同時要將分則中針對貪腐犯罪而設置的退贓退賠從寬情節上升到總則針對所有的財產犯罪和經濟犯罪，以實現官民平等。

3.立法模式層面

正如《民法典》與知識產權法、消費者權益保護法等特別民法并行不悖一樣， 《刑法典》也同樣能與附屬刑法等特別刑法并存。習近平總書記指出：“要研究豐富立法形式，可以搞一些‘大塊頭’，也要搞一些‘小快靈’，增強立法的針對性、適用性、可操作性。”我們編纂《刑法典》的同時，可推動附屬刑法的落地。

刑法屬于保障法，刑事違法性的認定受到前置法的制約，尤其是在法定犯領域，如刑法中的假藥、劣藥、有毒有害食品、金融憑證、個人信息等概念，需要參照前置法的規定。以刑法修正案（十一）新增的侵害英雄烈士榮譽、名譽罪為例，如果離開《英雄烈士保護法》對英雄烈士的定義，該罪的規制范圍將難以確定。因此，隨著刑法中法定犯的數量遠超自然犯，學界支持附屬刑法的聲音日漸強大，厘清刑法典和特別刑法之間的關系、確保整體法秩序的統一，成為編纂《刑法典》必須解決的問題。可將對前置法依賴性大、發展變化快、以違反前置法的具體規定為前提的法定犯直接規定在行政法和經濟法中，從而形成以《刑法典》為主、附屬刑法為輔的科學、完整的刑法規范體系。

作者：中國社科院法學所研究員、刑法室主任，中國刑法學研究會副會長。

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