北京刑事辯護律師：取保候審新規施行后，如何辦理取保候審

關于印發《關于取保候審若干問題的規定》的通知（公通字〔2023〕25號，簡稱《取保候審規定》）自2023年9月5日起施行。新規明確，“對于采取取保候審足以防止發生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候審。”這就意味著在少捕慎訴慎押的刑事司法政策的驅動下，對足以防止發生社會危險性的犯罪嫌疑人取保候審具有了當然性。

一、取保候審的適用情形

辦理取保候審時，區分不同情形，確定是否審查社會危險性。

（一）排除審查社會危險性的情形

先說逮捕的適用條件，有證據證明有犯罪事實且可能判處十年以上有期徒刑以及有證據證明有犯罪事實且可能判處十年以上有期徒刑又曾經故意犯罪或者身份不明的，應當逮捕。據此規定，如果有證據證明犯罪事實且處以可能十年以上有期徒刑的，不會取保候審。比如，詐騙數額超過50萬元的，量刑起點為十年有期徒刑，如果沒有法定減輕處罰的情節，通常不會取保候審。

再看取保候審的情形，可能判處管制、拘役或者適用獨立附加刑的，因為此種犯罪本身的社會危險性就小，故無需審查社會危險性。

（二）社會危險性的審查內容

對于取保候審的審查可以區分三個階段，第一可能判處管制、拘役或者適用單獨附加刑的。第二可能判處有期徒刑六個月以上十年以下的。第三是對可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑案件的行為人。其中，對于處于第二階段案件的行為人是否取保候審應當審查社會危險性。

適用逮捕和取保候審時，社會危險性的審查內容（如上圖）。前述內容可以劃分為兩類，第一實施新罪或者繼續危害社會的危險，第二是妨害正在辦理案件的風險。如果行為人沒有前述危險性，就不逮捕。同樣，因行為不具有社會危險性就取保候審。

二、拘留、逮捕與取保候審間的銜接

（一）各強制措施間的銜接關系

公安機關采取拘留措施的期間最長三十日，屆滿前必須提請檢察機關審查逮捕。如果檢察機關未批準逮捕，則通常變更為取保候審。

在偵查階段，是否符合取保候審由公安機關（國家安全機關、檢察院自偵案件同理，不贅述）審查。提請逮捕以及逮捕后，檢察機關同樣需要審查，除了罪行較輕和重大的案件之外，審查的內容均需要圍繞著社會危險性展開。

（二）對社會危險性的認識因“人”而異，因時而異

采取拘留措施是為了便于偵查權的行使。司法實踐中，羈押率過高已成為常態，這就與少捕慎訴慎押的司法政策相背，這是促進《取保候審規定》出臺的重要因素。

在公安機關可以拘留的情形中，第一類是有初步證據證明有犯罪事實或者有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑，第二就是有基本犯罪事實而又存在自殺、逃跑或者在逃和可能有毀滅、偽造證據或者串供，以及身份不明等妨害偵查的危險。

拘留、逮捕和取保候審相互銜接。在對拘留、取保候審和逮捕的規定中，審查的內容都圍繞著行為人是否存在再犯和妨害偵查的危險。

不同機關對社會危險性的認識不同，同一機關對社會危險性的認識也會隨著了解案件事實的不同發生不同的認識。

比如在詐騙罪案件中，隨著案件的進展，犯罪數額可能增加或者部分數額被排除出犯罪數額，對強制措施適用就會發生變化。

三、如何理解運用新規中的“應當”

（一）從選擇適用取保候審到必然取保候審的轉變

“可以”是選擇關系，即在“可以”與“不可以”之間選擇。“應當”是必然的意思，如果符合某種情形，則必然發生某種結果。比如《刑法》第十九條規定“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。”此處的“可以”需要審判機關根據罪行、后果以及情節等綜合審查，結果就是“可以”從輕、減輕或者免除處罰，也可以選擇不予以從輕、減輕或者免除處罰。同樣，在《刑法》第十七條之一規定“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”此處的“應當”就是必須從輕或者減輕處罰。

《取保候審規定》第三條第一款規定“對于采取取保候審足以防止發生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候審。”此處我們就可以理解，如果對行為人不具有社會危險性，必須取保候審。

是否只要沒有社會危險性就必然取保候審呢？《刑事訴訟法》第八十一條第三款規定的情形應當首先審查，如果罪行特別嚴重，且量刑可能為有期徒刑十年以上的，不會適用，除非具有法定的減輕處罰的情節。

（二）“足以”的審查認定

“足以防止發生社會危險性”中“足以”是一種可以期待的結果，而非已然發生的事實。所以，如何審查“足以”，使之符合取保候審的條件呢？

重視認罪認罰的積極作用。主觀上認識錯誤是衡量審查是否再犯或妨害偵查的重要主觀方面。從司法實踐來看，認罪認罰的行為人更容易取保候審。當然，認罪認罰不是要求行為人認可不符合客觀事實的行為，而是在有證據證實相關事實的情形下，從主觀上認識到自己行為的不當性，同時對于可能處以的刑罰認可。

客觀上審查的因素比較綜合，包括以往經歷，當下的行為可能性等。具體而言，如果以前有故意犯罪的記錄或者所涉罪名屬于重罪的，被評價為具有社會危險性的幾率更高。當然，如果能夠積極作為，以能夠有效消除部分危險性。比如退贓退賠獲得被害人諒解的，則可以有效降低辦案機關的顧慮。

總之，“足以”是一種可以期待的結果，只要行為人從主觀和客觀行動上能夠積極作為，有效降低或者消除潛在的社會危險，被取保候審的幾率就比較高，尤其是在少捕慎訴慎押的司法政策下。

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