【裁判要旨】

在擔保合同中，基于擔保的從屬性，擔保責任的范圍不得大于主債務。在委托擔保合同中，委托人與擔保人之間并非擔保關系，其中的違約金條款屬于當事人意思自治的范圍。對反擔保而言，從保護擔保人追償權的角度，應當將反擔保合同認定為委托擔保合同的從合同，反擔保合同中反擔保人承擔的反擔保責任不應當超過委托擔保合同中明確的主債務。

【案號】

一審：（2023）滬0110民初9565號

二審：(2023)滬74民終944號

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【案情】

原告：上海楊浦融資擔保有限公司（以下簡稱楊浦擔保公司）。

被告：上海中卉生態科技股份有限公司（以下簡稱上海中卉公司）、廈門中卉生態景觀有限公司（以下簡稱廈門中卉公司）、重慶中卉生態科技有限公司（以下簡稱重慶中卉公司）、柯某征、曾某玲。

2023年3月28日，上海中卉公司與案外人上海浦東發展銀行股份有限公司楊浦支行（以下簡稱浦發銀行楊浦支行）簽訂流動資金借款合同，約定上海中卉公司為借款人，浦發銀行楊浦支行為貸款人，借款金額為350萬元，借款期限自2023年3月28日起至2023年2月21日止。

同日，上海中卉公司與楊浦擔保公司簽訂委托擔保合同，約定上海中卉公司為委托人（甲方），楊浦擔保公司為受托人（乙方），甲方委托乙方為其與浦發銀行楊浦支行簽訂的流動資金借款合同項下的315萬元及相應利息、罰息、違約金、賠償金、因追償債務所發生的各項費用提供擔保，乙方接受甲方委托，同意擔保。甲方同意按照乙方提供擔保本金數額的3%向乙方支付擔保費。若甲方屆時未按貸款合同及相關配套協議之約定按時足額清償全部債務，導致乙方承擔擔保責任而代償相應款項的，甲方需向乙方支付代償額20%的違約金，同時甲方應按日向乙方支付代償額的萬分之五的違約金。乙方代償后，甲方還需向乙方支付代償資金的利息，自乙方向債權人支付代償款開始，至乙方收到全部代償款為止，利息的利率為每日萬分之五。

同日，楊浦擔保公司與浦發銀行楊浦支行簽訂借款保證合同，約定楊浦擔保公司為保證人，浦發銀行楊浦支行為債權人，被擔保主債權為債權人浦發銀行楊浦支行與債務人上海中卉公司訂立的流動資金借款合同項下的315萬元融資及利息、違約金、損害賠償金、費用等。

同日，廈門中卉公司、重慶中卉公司作為保證人，向楊浦擔保公司出具了不可撤銷信用反擔保函，柯某征、曾某玲向楊浦擔保公司出具了個人無限連帶責任保證承諾書，承諾以連帶責任保證的方式向楊浦擔保公司提供反擔保。反擔保的范圍為借款人涉主合同項下的貸款本金、利息、罰息及違約金、損害賠償金和實現債權的一切費用，以及楊浦擔保公司承擔簽署擔保責任并實施代償后的代償金利息等。同時約定，若借款人未按主合同約定按期足額清償全部債務，導致楊浦擔保公司代償或損失的，保證人承諾在收到楊浦擔保公司追償通知后15日內無條件將上述款項一次性足額支付給楊浦擔保公司。逾期未支付的，愿意承擔該代償款每日萬分之五的違約金。

后因上海中卉公司不能按期歸還借款，浦發銀行楊浦支行宣布借款提前到期，并在2023年1月17日向楊浦擔保公司發出擔保代償履約通知書，要求楊浦擔保公司代償。楊浦擔保公司于當日履行了保證合同約定，共代償2655715.61元（含本金2646000元，利息、逾期息、罰息、復息、違約金等共計9715.61元）。

原告楊浦擔保公司起訴，請求法院判令被告上海中卉公司償還代償本金、利息及違約金，并請求判令廈門中卉公司、重慶中卉公司、柯某征、曾某玲承擔連帶清償責任。

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【審判】

上海市楊浦區人民法院經審理認為：上海中卉公司與浦發銀行楊浦支行簽訂的流動資金借款合同，上海中卉公司與楊浦擔保公司簽訂的委托擔保合同，楊浦擔保公司與浦發銀行楊浦支行簽訂的借款保證合同，廈門中卉公司、重慶中卉公司向楊浦擔保公司出具的不可撤銷信用反擔保函，柯某征和曾某玲共同向楊浦擔保公司出具的個人無限連帶責任保證承諾書，均系當事人的真實意思表示，合法有效，各方當事人均應恪守并按約履行各自的義務。浦發銀行楊浦支行依約向上海中卉公司放款后，上海中卉公司作為借款人未按約還款，楊浦擔保公司根據合同約定向浦發銀行楊浦支行履行了保證責任后，上海中卉公司未按約向楊浦擔保公司償還，故楊浦擔保公司有權向其追償，要求上海中卉公司歸還代償款并支付違約金和利息，并將違約金和利息的利率合并調整為年利率24%。由于廈門中卉公司、重慶中卉公司向楊浦擔保公司出具了不可撤銷信用反擔保函，柯某征、曾某玲向楊浦擔保公司出具了個人無限連帶責任保證承諾書，楊浦擔保公司據此要求廈門中卉公司、重慶中卉公司、柯某征、曾某玲承擔連帶保證責任，應予支持。至于曾某玲抗辯其簽字時對主合同等內容均不知情，由于其并未提供相應的證據予以證明，不予采納。

一審宣判后，五被告均不服，上訴至上海金融法院。認為相關合同中約定的違約金為萬分之五，即年利率18%，一審判決違約金為年利率24%，不符合合同的約定。曾某玲無擔保的真實意思，雖然在個人無限連帶責任保證承諾書上簽字，但對流動資金借款合同內容不知情，不應當承擔責任。

上海金融法院經審理認為，一審裁判中的違約金為年利率24%系包括了違約金和利息，并不超過法定利率上限，于法不悖。曾某玲作為完全民事行為能力人，雖稱對主合同等內容不知情，但未提供相應的證據加以證明，所以應當承擔相應的保證責任。上海金融法院判決駁回上訴，維持原判。

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【評析】

本案涉及多份合同，當事人之間因上海中卉公司向案外人浦發銀行楊浦支行借款融資，形成了多重法律關系。上海中卉公司與楊浦擔保公司之間簽訂了委托擔保合同，楊浦擔保公司與浦發銀行楊浦支行之間簽訂了借款保證合同，廈門中卉公司、重慶中卉公司分別向楊浦擔保公司出具了不可撤銷信用反擔保，柯某征、曾某玲向楊浦擔保公司出具了個人無限連帶責任保證承諾書，當事人之間形成了委托擔保關系、擔保關系、反擔保關系。在這些合同中，委托擔保合同、不可撤銷信用反擔保、個人無限連帶責任保證承諾書均明確約定了違約金條款以及逾期利息條款。雖然本案當事人爭議的焦點主要集中在違約金的計算方式以及曾某玲是否承擔擔保責任，并未對相關合同中違約金以及逾期利息條款的效力問題產生爭議，但對相關合同中違約金條款的效力卻是法官在裁判案件時必須加以思考的。由于本案基本上囊括了擔保過程中不同合同可能涉及的違約金條款，因此殊值研究。

一、擔保合同中違約金條款效力判斷的標準

長久以來，擔保合同中違約金條款的效力一直存在爭議，主要存在兩種較為典型的觀點。一種觀點認為應當尊重當事人的意思自治，在意思表示真實的情況下，應當認定違約金條款有效。另一種觀點則認為，擔保合同是主債務合同的從合同，擔保從屬于主債務，超出主債務范圍約定的擔保責任應當無效。針對實踐中各地裁判標準的不統一，最高人民法院基于擔保的從屬性，在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）第55條明確規定，擔保人承擔的擔保責任的范圍不應大于主債務。當事人約定的擔保責任范圍大于主債務的，應當認定大于主債務部分的約定無效。同時，為了更具體地闡述上述規定，該條還列舉了實踐中擔保責任范圍大于主債務的典型情形，例如針對擔保責任約定專門的違約責任、擔保責任的數額高于主債務、擔保責任約定的利息高于主債務利息、擔保責任的履行期先于主債務履行屆滿等表現形式。可以說，《九民會紀要》第55條為擔保合同中違約金條款的效力判斷提供了明確的標準。

根據該條規定，擔保合同中約定違約金條款并非一律無效。如果違約金條款約定的擔保責任未大于主債務，則該違約金條款應當有效。即使違約金條款約定的擔保責任大于主債務，也僅為大于主債務部分的約定無效，未超過主債務部分的違約金仍然有效。該條規定不僅保護了擔保人的利益，也避免了擔保人承擔大于主債務的擔保責任后導致的擔保人無法根據擔保求償權向債務人追償的難題。值得注意的是，該條規定的適用范圍為擔保合同中的違約金條款。只有在擔保合同關系中才存在擔保責任與主債務，繼而才會有從屬性的問題。若當事人之間存在的合同關系雖然與擔保有關，但是并非擔保合同，則不應當適用該條款的規定。當然，根據我國擔保法的相關規定，反擔保同樣屬于擔保，適用擔保法的相關規定，因此，反擔保合同中違約金條款也一并適用此條規定。

二、委托擔保合同中違約金條款的效力判斷

本案中，楊浦擔保公司與浦發銀行楊浦支行之間簽訂的借款保證合同是典型的擔保合同關系，在此合同關系中，主債務系上海中卉公司與浦發銀行楊浦支行之間的借款，擔保人系楊浦擔保公司。廈門中卉公司、重慶中卉公司分別向楊浦擔保公司出具不可撤銷信用反擔保函，柯某征、曾某玲共同向楊浦擔保公司出具不可撤銷信用反擔保函，實際上形成了反擔保的合同關系，相對于主債務合同而言，均屬于從合同，都具有擔保合同的從屬性，可以適用《九民會紀要》第55條規定。

對于上海中卉公司與浦發銀行楊浦支行之間簽訂的委托擔保合同，該份合同雖然與擔保有關，系當事人為了借款保證合同的簽訂而成立的一份合同，但該合同并非擔保合同，也不從屬于其他合同。該合同的內容，既約定了擔保人承擔擔保責任后追償的范圍，也約定了提供擔保服務的服務費，還約定了債務人不償還代償金額后的違約后果。由于該合同并非擔保合同，合同雙方也不存在擔保關系，則對于該合同中的違約金條款，不應當適用《九民會紀要》第55條之規定。

針對委托擔保合同中違約金條款的效力，有觀點認為委托擔保合同中不應再約定違約金條款。理由有二：一是主債務人承擔了主債務的違約責任后，再承擔對擔保人的違約責任，因同一行為而負雙重責任，變相擴大了主債務人的責任范圍，有違公平原則。二是擔保公司作為市場中介組織，其主要風險即求償權是否能夠得以實現，該風險為擔保公司應當承擔的經營風險，其所收取的高額傭金即擔保費及其他費用中已包含了該風險的對價。擔保公司在承擔了擔保責任后，即獲得了追償權，在此情況下再苛以高額違約金，與立法思想相悖。[①]筆者不贊成上述觀點。從本案來看，首先，當事人約定的擔保費用僅為3%，在擔保公司業務快速發展的現狀下，擔保公司所收取的3%的擔保費用很難稱得上是對其所承擔的風險進行了分擔。尤其在擔保人代償之后，若債務人遲遲不歸還代償款項，則擔保人收取的擔保費用將很難補償擔保人資金損失。擔保費用是擔保公司為債務人提供擔保所收取的服務費，若認為該筆費用包含了求償權無法實現風險的對價，那是否意味著擔保人再要求相關當事人提供反擔保的行為也有違公平原則呢？其次，本案委托擔保合同中違約金條款既約定了債務人拒不歸還債權人貸款導致擔保人代償的，應當向擔保人支付貸款金額20%的違約金，又約定了在擔保人代為清償后，債務人不歸還代償金額的，債務人應當向擔保人分別支付代償金額日萬分之五的利息和違約金。對于20%的違約金，可以認為是同一行為負雙重責任，而對于日萬分之五的利息和違約金，則是對于債務人不歸還擔保人代償資金所苛以的責任，并非對主債務違約的重復苛責。最后，從行業發展來看，若將提供擔保服務所收取的服務費視為業務風險的對價，則擔保公司會相應地提高此部分的收費標準，最終會導致融資主體融資成本提高，也不利于行業的發展和債務人的融資活動。

因此，筆者認為，在判斷委托擔保合同中違約金條款效力時，若無其他特殊情況，應當從合同條款是否有效的一般判斷標準進行分析。總體上，應當尊重當事人的意思自治。在具體判斷時，需要區分兩種不同類型的違約金，若違約金條款系對債務人的主債務違約行為所約定的，即對擔保人承擔擔保責任之前的行為進行的約定，則從公平的角度，不應當支持。若違約金條款系對擔保人承擔擔保責任后，債務人未能償還擔保人代償款的約定，則應當視為有效。同時，若違約金條款約定責任過高，可以參考民間借貸所保護的利率限額進行調整。本案中，楊浦擔保公司僅主張債務人逾期不歸還代償款的利息以及違約金，均按代償金額日萬分之五計算至實際清償日止。因該兩項責任相加超過法定限額，故參照民間借貸的相關規定，合并調整至年利率24%。

三、反擔保合同中違約金條款的效力判斷

反擔保，又稱求償擔保，是為了擔保人求償權的實現而創設的一種擔保形式，本質上仍屬于擔保。它包括了債務人自己提供的抵押和質押，以及第三人提供的保證、抵押和質押等形式。作為一種特殊的擔保形式，反擔保也具有從屬性，對反擔保合同中違約金條款應當適用《九民會紀要》第55條的判斷標準，這一點毋庸置疑。但反擔保合同在適用這一判斷標準時，面臨的首要問題在于如何確定主債務。確定反擔保責任的主債務，首先需要明確反擔保合同所從屬的主合同。從擔保合同的從屬性上分析，反擔保合同從屬于何種合同存在兩種不同觀點。主流的觀點認為，反擔保合同從屬于擔保人與債權人之間的本擔保合同，它是本擔保合同的從合同，而不是主合同的從合同。[②]另外有學者認為，反擔保合同并不從屬于擔保公司和商業銀行之間的本擔保合同，而是從屬于借款人與擔保公司之間的委托擔保合同。[③]

對反擔保合同中違約金條款效力的判斷，確定主合同至關重要。若反擔保合同從屬于擔保人與債權人之間的本擔保合同，則在確定反擔保合同擔保責任范圍時，主債務的范圍就應當限定在本擔保合同確定的擔保責任范圍。由于本擔保合同從屬于借款合同，則反擔保合同最終承擔的擔保責任不能超過借款合同確定的主債務。若反擔保合同從屬于債務人與擔保人之間的委托擔保合同，則根據第二部分論述，反擔保最終承擔的擔保責任以委托擔保合同中確定的主債務為限，最終承擔責任范圍可能超過借款人與債權人之間的主債務。

但關于反擔保從屬于何種合同，相關法律規定較為籠統，并未加以明確。最高人民法院關于反擔保的論述中，也僅提到了反擔保以本擔保的成立為前提，[④]并未指明反擔保從屬于本擔保。對此，筆者較為贊同反擔保合同從屬于委托擔保合同的觀點。從反擔保設定的目的分析，它是為了保障擔保人債權的實現，若將反擔保視為從屬于本擔保，則反擔保最終將受限于債務人與債權人之間的主債務，反擔保也將蛻化成維護債務人的一種手段，這將使得反擔保關系當事人的意思自治受到較大的約束，不利于維護擔保人的利益，繼而影響委托擔保業務的健康發展。

本案中，按照反擔保人出具的承諾，若債務人未在15日內清償擔保人的代償款，則應當分別承擔代償金額日萬分之五的利息和違約金。該約定不超過委托貸款合同中約定的債務人應當承擔的責任，應當有效。由于將委托貸款合同中違約金和利息計算標準已經根據民間借貸的相關規定合并調整為年利率24%，因此，反擔保人應當按照此標準對違約金及利息承擔連帶責任。

值得注意的是，根據最高法院相關規定的精神，人民法院在審理此類型案件時，在當事人未提出相關主張時，盡管當事人有關擔保責任大于主債務的約定，屬于因違反法律強制性規定或者違反公序良俗而部分無效，但合同部分無效后所產生的擔保人因此減少給付的法律后果，僅涉及擔保人的個人利益，法院無權也不應替擔保人主張，更不能在擔保人未提出主張的情況下依職權將擔保人的責任降低到與主債務相同的程度。[⑤]

（案例刊登于《人民司法》2023年第11期）

[①]馬慶松：“擔保公司代償債務后的追償范圍”，載《人民司法》2023年第10期。

[②]劉寶玉：“反擔保初探”，載《法律科學》1997年第1期。

[③]高圣平：“融資性擔保公司求償擔保若干爭議問題研究”，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2023年第11期。

[④]最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第991頁。

[⑤]最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第350頁。

案例君注：

《民法典》第387條：債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第3條：當事人對擔保責任的承擔約定專門的違約責任，或者約定的擔保責任范圍超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。

擔保人承擔的責任超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人向債務人追償，債務人主張僅在其應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持；擔保人請求債權人返還超出部分的，人民法院依法予以支持。

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