子女是婚姻的紐帶，也是夫妻感情的寄托，離婚時很多夫妻為了讓子女隨自己一起生活，爭得頭破血流。如夫妻離婚是因為另一方出軌所致，另一方能否因此優(yōu)先要求子女隨自己一起生活呢？下面結(jié)合筆者辦理的一起離婚案件，對此問題簡述之。

一、案件事實及判決

原告（女）與被告（男）于2023年9月份自行相識戀愛，2023年1月份登記結(jié)婚。2023年9月，生一女。原告于2023年7月起訴離婚，聲稱被告在婚內(nèi)多次出軌，導致夫妻感情破裂。原、被告對夫妻共同財產(chǎn)分割在訴訟過程達成一致，但都認為離婚后婚生女都應(yīng)當隨己方生活，爭執(zhí)不下。

訴訟過程中，原告舉證了大量被告承認出軌的微信聊天截圖，被告對微信聊天的真實性予以認可，但對微信聊天內(nèi)容的真實性不予認可，認為其系開玩笑之舉。

法院經(jīng)過審理后，對于雙方爭議的撫養(yǎng)權(quán)問題，“考慮到孩子尚年幼，原告作為母親在子女成長過程中作用更加顯著，從穩(wěn)定孩子成長環(huán)境的角度出發(fā)”，判決婚生女隨原告一起生活。

二、律師說法

1、法院處理撫養(yǎng)權(quán)問題考慮的因素

法院處理撫養(yǎng)權(quán)問題，出發(fā)點和落腳點都在于如何更好地維護子女的最佳利益。具體來說，兩周歲以下的子女一般隨女方一起生活，十周歲（《民法典》實施后為八周歲）及以上的子女應(yīng)尊重子女的意愿，實踐中有爭議的多是兩周歲以上十周歲（《民法典》實施后為八周歲）以下的子女撫養(yǎng)權(quán)問題。法院的一般處理原則是，盡可能地考慮維持子女的生活現(xiàn)狀，再結(jié)合夫妻雙方的住房、經(jīng)濟等生活條件，保證子女身心健康成長。本案中，夫妻雙方在婚內(nèi)共同撫養(yǎng)婚生女，雙方名下均有住房，經(jīng)濟收入水平雖然有差距，但不是太大。最后決定撫養(yǎng)權(quán)歸屬的是婚生女的性別決定，原告作為母親在婚生女將來的成長中，會發(fā)揮更大的作用，這是被告無法比擬的。

2、婚內(nèi)出軌對撫養(yǎng)權(quán)的歸屬有無影響

《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（法發(fā)[1993]30號）第三條規(guī)定：“對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：(1)已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的;(2)子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的;(3)無其他子女，而另一方有其他子女的;(4)子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華共和國民法典>婚姻家庭的解釋（一）》第四十六條繼承了《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第三條的規(guī)定。顯然，司法解釋并未直接規(guī)定婚內(nèi)出軌為撫養(yǎng)權(quán)優(yōu)先考慮因素之一，但其是否為“其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活”，在于法官的內(nèi)心理解和解釋。作為未出軌一方，當然應(yīng)該緊緊抓住該點進行舉證，證明出軌方品行惡劣，不利于子女身心健康成長，影響法官心證。

3、本案為何沒有直接以婚內(nèi)出軌為由進行判決

法官在判決書中認定婚內(nèi)出軌事實時，非常謹慎和謙抑，一般不會輕易認定。雖然本案中原告舉證了被告自認婚內(nèi)出軌的微信聊天記錄，但畢竟只有文字聊天記錄，并未有捉奸捉雙的十足證據(jù)，而且被告在庭審中對此予以否認。同時，如上第2點所述，能否將婚內(nèi)出軌解釋為《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第三條第四項規(guī)定中“其他不利于子女身心健康情形，不宜與子女共同生活的”，需要高超的司法智慧。很多時候法官都不太愿意冒險對該等兜底條款進行具體化解釋和認定，以防止法律適用錯誤。相反，本案中法官通過“子女尚年幼，且母親在子女成長過程中作用更加顯著”的替代說理，判決婚生女隨女方生活，對方亦無力反駁，實質(zhì)上規(guī)避了認定婚內(nèi)出軌并將其具體化認定為“其他不利于子女身心健康情形，不宜與子女共同生活的”法律適用風險。當然，被告也心知肚明，婚內(nèi)出軌對其非常不利，一審判決后未上訴。

綜上所述，夫妻一方婚內(nèi)出軌，另一方應(yīng)當進行充分舉證，以增強法官內(nèi)心確認出軌方品行惡劣，不利于子女的身心健康成長。即使法官不一定會直接以此為由進行判決，但法官可能以其他客觀的貌似無以反駁的理由，替代婚內(nèi)出軌理由，判決子女隨夫妻中未出軌方一起生活，達到同樣的法律效果和社會效果。