現在很多項目的發包方在招標文件中會要求承包方提交履約擔保，今天就來為大家講解一下履約擔保的相關問題。

一、履約擔保的概念是什么？

所謂履約擔保，是指業主在招標文件中規定的要求承包人提交的保證履行合同義務的擔保。

履約擔保常見于一些工程承包、物資采購等項目中，業主或買方為避免承包方或供貨方不履行合同義務而給自身造成損失，通常都要求承包方或供貨方提交保證履行合同義務的擔保，以制約對方行為。

二、履約擔保的形式有哪些？

履約擔保的形式有三種，分別為履約保函、履約保證金、履約擔保書。

1、履約保函

履約保函一般由銀行監管，乙方提交給甲方的是一份保函，保函中會寫明有限日期，到期后資金由銀行退回乙方，甲方不能無理劃扣或拖延乙方的保證金。

因此，其約束性較強，是現金保證金的一種良好的替代形式，也是目前最為常見的擔保形式。

2、履約保證金

履約保證金通常是在合同簽訂時，由甲方向乙方進行收取。

相對于履約保函來說，履約保證金的手續更加簡單。然而，由于相關法律法規對履約保證金規定不明確，其所起的作用及所達到的效果也不盡相同。在實際操作中，乙方并不一定能夠及時收回履約保證金。

3、履約擔保書

履約擔保書通常是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔保公司應申請人的請求，向甲方開立的保證乙方履行某項合同項下的義務的書面保證文件。

三、是否必須設置履約擔保？

從相關規定來看，履約保證金并不是法律強制要求。

《招標投標法》第四十六條第二款規定，“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”

《政府采購法實施條例》 第四十八條規定，“采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。”

那么，PPP項目是不是要設置履約擔保呢？

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2023〕215號）第二十一條規定，“項目實施機構應當在采購文件中要求社會資本交納參加采購活動的保證金和履約保證金”、“履約保證金的數額不得超過PPP項目初始投資總額或者資產評估值的10%，無固定資產投資或者投資額不大的服務型PPP項目，履約保證金的數額不得超過平均6個月服務收入額。”

在此看來，文件使用“應當”一詞，也代表允許特殊和例外情況。但PPP項目合作時間長、合同履行受影響因素也較多，一般情況下應要求中標社會資本或項目公司提交履約擔保，但須要在招標（采購）文件中作出約定，并載明其形式、金額以及提交時間等具體要求。

除上述問題外，業內對于履約保證金還存在著較多疑惑，比如混淆履約保證金和投標保證金、不知道該不該收取履約保證金等……下面進行簡要分析。

履約保證金和投標保證金的區別？

二者雖然都有“保證金”幾個字，但實際上有很大差異，區別如下：

1、提交主體不同

投標保證金由所有投標人提交，履約保證金僅由中標人提交。

2、保證金的期限不同

投標保證金應在招標文件規定的投標保證金期限內提交，一般在投標同時提交，保證金的返還時間為簽定施工合同或提供履約保證時的第28天。

履約保證金應在簽定正式施工合同前提交，保證金的返還時間為工程經驗收合格之日或合同約定時間。

3、法律后果不同

沒有按照招標文件提交投標保證金或所提供的投標保證金有瑕疵的，按廢標處理。提交投標保證金但違反下述方投標保證金的兩種情況之一，沒收投標保證金：

①沒有按招標文件要求提交履約保證金的，將失去訂立合同的資格，并沒收投標保證金。

②提交履約保證金方不履行合同，接受方可按合同約定沒收保證金，并不以此為限；接受方不履行合同，須向提交方雙倍返還履約保證金，并不以此為限。

4、設立目的不同

投標保證金的目的是投標人在有效期內不能撤回其投標文件。一旦中標，必須在規定期限內提交履約保證金或簽署合同。

履約保證金的目的是保證完全履行合同，主要要保證按合同約定的質量和工期條款履行合同。

該不該收履約保證金？

當前，履約保證金的收取與退還還存在諸多問題需要解決，該不該收還是要根據實際情況來看，但有一點是明確的，采購人要避免“一刀切”的做法。確定一個采購項目是否收取履約保證金以及收取比例，要結合項目金額、履約周期以及可能出現的風險等因素考慮。

中機國際招標有限公司總經理岳小川總結了可以收取履約保證金的4種采購項目：一是定制產品采購項目，如軟件定制開發，此類項目往往具有研發上的不確定性；二是履約周期長的采購項目，如長周期服務類項目；三是采購金額大的項目，大型設備采購就屬于此種類型；四是風險大的采購項目，工程項目往往屬于此種類型。