建設(shè)工程施工合同中墊資條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效

在建設(shè)工程施工合同中，時常會遇到當(dāng)事人雙方有關(guān)于墊資的約定。所謂墊資，是指承包方在合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由發(fā)包方支付墊付的工程款。1996年原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，禁止建筑施工企業(yè)墊資或者帶資施工。實際上，墊資符合行業(yè)和國際建筑市場的慣例。隨著時間的推移，尤其是我國加入WTO后，審理案件應(yīng)當(dāng)顧及國際慣例。目前建筑市場正在推行發(fā)包人支付工程款和承包人承接工程保證金制度及支付工程款的商業(yè)保險制度，隨著這些制度的逐步完善，將從根本上解決拖欠工程款問題，墊資合法化不會導(dǎo)致發(fā)生大量拖欠工程款。此外，是否墊資和墊資多少，也是建筑施工企業(yè)綜合實力的體現(xiàn)，通過競爭可以實現(xiàn)建筑施工企業(yè)的優(yōu)化組合。在審判實務(wù)中常常出現(xiàn)承包人在承攬工程時，主動要求墊資，以達(dá)到承接工程的目的；而在訴訟時又堅決主張墊資條款無效，請求返還墊資款本息，如其主張得到支持，則不符合誠信原則。據(jù)此，墊資行為合法化符合《合同法》的精神，也符合我國建筑市場的實際情況。對于墊資建設(shè)工程的效力，有兩種不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為，墊資建設(shè)工程掩蓋了建設(shè)單位（開發(fā)商）資金不足的事實。開發(fā)商建房的目的是出售，本身應(yīng)屬于經(jīng)營行為的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，為其生產(chǎn)環(huán)節(jié)籌措資金建房是經(jīng)營者承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的義務(wù)。另外，利用他人資金生產(chǎn)，將市場風(fēng)險轉(zhuǎn)移給他人，又不承擔(dān)風(fēng)險及法律責(zé)任，屬于使用不正當(dāng)?shù)氖侄螕屨际袌觯瞧茐挠行蚍康禺a(chǎn)市場的行為。因此，墊資實質(zhì)是兩個非金融企業(yè)之間的資金拆借，是同行業(yè)之間不正當(dāng)競爭的手段，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

第二種觀點認(rèn)為，墊資建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。我們贊同第二種觀點。

首先，墊資合同不是單純的借貸合同，雖然承包人為發(fā)包人預(yù)墊工程款類似于借貸行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完成某一特定的工程，本質(zhì)還是建設(shè)工程合同，將其簡單理解為借貸合同未免有些牽強(qiáng)。

其次，這類合同也不屬于買賣合同的范疇，因為建設(shè)方擁有土地使用權(quán)，所以其對建設(shè)項目自始擁有所有權(quán)，而不是在施工單位完成一部分建筑工程后，建設(shè)方按約支付相應(yīng)款項后才擁有這一部分的所有權(quán)。建設(shè)單位也正是基于所有權(quán)人的身份，才能將房屋予以預(yù)售或者將在建工程予以抵押。盡管是施工單位墊資施工，但是一旦其購買的建筑材料用于工程建設(shè)，施工單位就不再簡單地?fù)碛性摻ㄖ牧系乃袡?quán)，否則勢必造成建筑市場的混亂局面。

再次，墊資也不能狹義地簡單地認(rèn)為就是行業(yè)不正當(dāng)競爭的手段。能否墊資施工也是承包人承攬工程實力的體現(xiàn)。承包方資金及技術(shù)等施工實力的加強(qiáng)，更有利于工程的施工建設(shè)，有利于房地產(chǎn)市場的發(fā)展，而不會成為建設(shè)施工的不利因素。

最后，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》已廢止，且不屬于《合同法》第52條規(guī)定的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有應(yīng)當(dāng)適用的效力，以此作為認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)，理由似不充分。基于以上分析，我們認(rèn)為，墊資合同實際上是當(dāng)事人根據(jù)意思自治這一民法基本原則，在建筑工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的一種約定。它充分反映了當(dāng)事人的真實意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實施的行為，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且沒有損害社會公共利益，應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重，賦予其應(yīng)有的法律效力。