一、前言

獨立擔(dān)保條款指的是擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同的效力獨立于主合同，該類條款旨在最大程度上保障債權(quán)人的利益。

長期以來，理論界和司法實務(wù)界都認(rèn)為我國的擔(dān)保法律制度在本質(zhì)上為從屬性擔(dān)保制度，即如果主合同無效，則擔(dān)保合同無效。然而在日常經(jīng)濟活動中，合同雙方經(jīng)常在擔(dān)保合同中約定效力性獨立條款，該類條款的效力與主合同的效力無關(guān)。如在合同中明確約定“本擔(dān)保合同效力獨立于主合同，即使主合同無效，擔(dān)保合同依然有效”；或是直接約定主合同無效后，擔(dān)保人仍應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人在主合同被認(rèn)定為無效時而對債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

在2023年1月1日《中華人民共和國民法典》以下簡稱“《民法典》”生效之前，獨立擔(dān)保條款的有效性問題在司法界一直存在爭議，本文將從獨立擔(dān)保條款效力法規(guī)的歷史沿革出發(fā)，對獨立擔(dān)保條款效力問題進行深入分析和探討。

二、獨立擔(dān)保條款效力的前世今生

從《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱“《擔(dān)保法》”）允許當(dāng)事人約定獨立擔(dān)保條款，到立法及司法實踐層對獨立擔(dān)保條款適用范圍的逐步限縮，再到《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）對獨立擔(dān)保效力規(guī)則的統(tǒng)一，獨立擔(dān)保效力規(guī)則經(jīng)歷了多次變革，《民法典》生效后，對獨立擔(dān)保條款效力的認(rèn)定終于有了明確答案。

（1）《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。” 該條中“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的但書規(guī)定，被視為中國法律中獨立擔(dān)保的淵源。基于該條款，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方的意思自治，在擔(dān)保合同中訂立的獨立擔(dān)保條款有效。但是由于擔(dān)保合同具有從屬性的基本性質(zhì)，司法實踐中對于是否應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過獨立擔(dān)保條款排除其從屬性，產(chǎn)生了激烈的爭議。

（2）《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱“《物權(quán)法》”）第172條規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”同時第178條規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”《物權(quán)法》將擔(dān)保獨立性條款的有效性限縮于法律規(guī)定的情形，進一步強調(diào)了擔(dān)保合同的效力從屬性，這與《擔(dān)保法》的規(guī)定似乎并不一致。由于《物權(quán)法》僅調(diào)整擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系，因此保證擔(dān)保并不屬于《物權(quán)法》的調(diào)整對象，《物權(quán)法》的上述規(guī)定并不能排除《擔(dān)保法》第五條的有效性。

在目前我國的法律制度下，擔(dān)保的方式主要包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等方式，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)。因此，《物權(quán)法》第一百七十二條的規(guī)定僅限于擔(dān)保物權(quán)設(shè)立的擔(dān)保合同，主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效。換言之，《物權(quán)法》并不調(diào)整保證合同、定金合同關(guān)系，在《擔(dān)保法》第五條規(guī)定下，當(dāng)事人仍然可以通過意思自治的方式約定非擔(dān)保物權(quán)合同獨立于主合同。

（3）《九民紀(jì)要》第54條規(guī)定：“從屬性是擔(dān)保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”

因此，獨立擔(dān)保效力規(guī)則通過《九民紀(jì)要》得到正式的統(tǒng)一，其核心觀點為：

（4）《民法典》第三百八十八條第一款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。”

同時第六百八十二條第一款規(guī)定：“保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。”

（5）《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（下稱“《擔(dān)保解釋》”）第二條規(guī)定：“當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔(dān)保人對主合同無效的法律后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該有關(guān)擔(dān)保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔(dān)保獨立性的約定無效不影響擔(dān)保合同的效力；主合同無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。

因金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》。”

由此，《民法典》與《擔(dān)保解釋》的統(tǒng)一表述，從法律層面明確否定當(dāng)事人關(guān)于排除擔(dān)保（包括人保、物保）效力從屬性約定的效力，長久以來對意定獨立擔(dān)保條款效力的爭議終有定論。

三、獨立保函有效不等于獨立擔(dān)保條款有效

如前文所述，《民法典》、《九民紀(jì)要》中對獨立保函在效力上的獨立性的特別規(guī)定，是對擔(dān)保從屬性的突破。

獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。獨立保函基于司法解釋規(guī)定，成為了一種獨立于保證合同的新型獨立擔(dān)保類型。但是，獨立擔(dān)保的范圍顯然要大于獨立保函，那么，如果是獨立保函之外的獨立擔(dān)保類型，是否也被賦予了法律效力呢？答案是否定的，根據(jù)最高人民法院的審判觀點（(2023)最高法民終647號）：“第一，工行星海支行出具的兩份《銀行保函》均載明如德享公司出現(xiàn)違約事項，工行星海支行在收到高金公司索償通知后的7個法定工作日內(nèi)無條件支付款項。可見，工行星海支行承擔(dān)責(zé)任以德享公司違約為條件，不符合“見索即付”的法律特征。第二，獨立保函開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。獨立保函規(guī)定明確規(guī)定，“當(dāng)事人主張獨立保函適用擔(dān)保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持”。案涉《銀行保函》載明“以上擔(dān)保責(zé)任方式為連帶責(zé)任擔(dān)保方式”，而連帶責(zé)任保證為擔(dān)保法所規(guī)制的保證責(zé)任承擔(dān)方式，其前提為擔(dān)保合同作為借款合同的從合同。因此，在保函開立人的責(zé)任承擔(dān)方式上，案涉《銀行保函》也不具有獨立保函的法律特征。第三，高金公司起訴主張工行星海支行承擔(dān)的也是連帶保證責(zé)任，其向工行星海支行發(fā)出的《催告函》也載明“向我司出具了一份承擔(dān)連帶責(zé)任的銀行保函”“貴行出具保函，屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的保證”。綜上，高金公司上訴主張案涉《銀行保函》為獨立保函，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。一審判決認(rèn)定“保函具有獨立擔(dān)保的性質(zhì)”有誤，本院予以糾正。”

由此可見，最高人民法院出具獨立保函司法解釋并不意味著其接受了對獨立擔(dān)保的司法適用及效力的認(rèn)定，相反，最高人民法院有意識地以司法解釋的方式，將獨立保函作為一種典型化的擔(dān)保類型區(qū)別于保證擔(dān)保等傳統(tǒng)擔(dān)保。同時，最高人民法院司法解釋將獨立保函的開立主體限定在了銀行或非銀行金融機構(gòu)。

四、總結(jié)

綜上，本文從立法沿革角度出發(fā)，對擔(dān)保合同中獨立擔(dān)保條款的效力問題進行了探究。以《九民紀(jì)要》為分界線，在此之前的《擔(dān)保法》第五條的但書為認(rèn)定獨立擔(dān)保條款有效性保留了“灰色地帶”，而《物權(quán)法》也僅對物權(quán)擔(dān)保中獨立擔(dān)保條款的效力做出明確規(guī)定。其他擔(dān)保形式合同中的獨立擔(dān)保條款之有效性仍未被明確。自《九民紀(jì)要》開始，“從屬性是擔(dān)保行為的基本屬性，對該從屬性的排除應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效”的立法思想被明確，同時提出獨立保函是在效力上的獨特性，是對擔(dān)保從屬性的突破。但是結(jié)合此后頒布施行的《民法典》以及《擔(dān)保解釋》，獨立保函只是在特定主體和特定條件下突破擔(dān)保從屬性的特殊擔(dān)保形式，對于其他擔(dān)保合同，不能突破從屬性原則而認(rèn)定獨立擔(dān)保條款為有效。

參考法規(guī)：

1.《擔(dān)保法》

時效性：失效/廢止

第五條第一款

2.《物權(quán)法》

時效性：失效/廢止

第172條

3.《最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知》

時效性：現(xiàn)行有效

第54條

4.《中華人民共和國民法典》

時效性：現(xiàn)行有效

第三百八十八條第一款

第六百八十二條第一款

5.《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》

時效性：現(xiàn)行有效

第二條