——寫在《刑事訴訟法解釋》修改之后

作者：張毅

上訴不加刑原則是指對(duì)被告人提出上訴的刑事案件，上訴審法院不得加重被告人刑罰的訴訟原則，其立法原理及立法本意旨在消除被告人的顧慮，保障并鼓勵(lì)其依法行使上訴權(quán)，加強(qiáng)上級(jí)法院對(duì)刑事案件的審查和監(jiān)督，以利于案件的正確處理。為大多數(shù)國家普遍采用。

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”

最高人民法院審判委員會(huì)第1820次會(huì)議于2023年12月7日通過了新修改的《刑事訴訟法解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），并予2023年1月26日公布，自2023年3月1日起施行。《解釋》分別在第四百零一條至四百零三條規(guī)定了上訴不加刑原則的具體內(nèi)容，對(duì)《刑事訴訟法》第二百三十七條的規(guī)定以及修改前的《刑事訴訟法解釋》相關(guān)內(nèi)容作了完善、補(bǔ)充和修改，豐富和細(xì)化了上訴不加刑原則的具體適用，并對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的相關(guān)問題以及例外情形作了說明，現(xiàn)分述之，與廣大的法律工作者及社會(huì)讀者朋友們共同探討：

一、《刑事訴訟法解釋》第四百零一條規(guī)定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判……”

相對(duì)于《刑事訴訟法》第二百三十七條關(guān)于“不得加重被告人的刑罰”的表述，《刑事訴訟法解釋》第四百零一條則作了更為實(shí)質(zhì)性的規(guī)定——“不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判”。這是對(duì)《刑事訴訟法》第二百三十七條的規(guī)定的拓展和延伸、細(xì)化和完善，是對(duì)“上訴不加刑原則”的全面性的、綱領(lǐng)性的要求，為在司法實(shí)踐及個(gè)案當(dāng)中出現(xiàn)的具體情形適用“上訴不加刑原則”提供了明確依據(jù)，包括：

同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰。

“上訴不加刑原則”不僅僅適用于上訴人，也適用于其他同案未上訴的被告人，二審也不得加重其他同案未上訴被告人的刑罰。只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)“上訴不加刑原則”的立法意圖及設(shè)計(jì)功能，打消擬上訴被告人的顧慮，鼓勵(lì)被告人大膽行使上訴權(quán)，加強(qiáng)上級(jí)法院對(duì)案件的審查與監(jiān)督。否則，擬上訴的被告人很有可能受到其他同案未打算上訴的被告人及其親屬的不當(dāng)影響而投鼠忌器，不敢放心大膽行使上訴權(quán)，從而違背立法本意，使“上訴不加刑原則”形同虛設(shè)。

原判認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏锩坏眉又匦塘P或者對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。

《刑法》第八十一條第二款規(guī)定：“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、……被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”據(jù)此，實(shí)踐中可能存在二審改變一審認(rèn)定的罪名，并未加重刑罰，但對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。例如，二審將一審認(rèn)定的盜竊罪改判為搶劫罪、將故意傷害罪改判為故意殺人罪，仍維持一審判決的刑罰，但對(duì)二審改判的罪名不得假釋，對(duì)被告人產(chǎn)生不利影響。基于此，專門增加了不得“對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”的限制。這是對(duì)“上訴不加刑原則”在刑罰執(zhí)行程序中的延伸，打破了以往“上訴不加刑原則”只適用于審判程序中的理解誤區(qū)，對(duì)上訴人權(quán)益的保護(hù)更長遠(yuǎn)、更徹底。

原判認(rèn)定的罪數(shù)不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏飻?shù)，并調(diào)整刑罰，但不得加重決定執(zhí)行的刑罰或者對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。

在司法實(shí)踐中，還存在兩種實(shí)質(zhì)上對(duì)上訴人有利的調(diào)整罪數(shù)的情形：

1、原判對(duì)被告人判處一罪的，不得改判為數(shù)罪；但是，在認(rèn)定的犯罪事實(shí)不變的情況下，改判數(shù)罪后決定執(zhí)行的刑罰低于原判刑罰的，可以改判為數(shù)罪。例如：一審判決被告人構(gòu)成詐騙罪，詐騙總額為100萬，二審認(rèn)為其中的40萬應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪，判決以詐騙罪和合同詐騙罪實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑期可能就會(huì)低于原判刑罰。

2、原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，在認(rèn)定的犯罪事實(shí)不變的情況下，改判為一罪的，在對(duì)刑罰執(zhí)行無不利影響的情況下，可以在不超過原判決定執(zhí)行刑罰的情況下加重其中某一罪刑罰。例如，一審認(rèn)定被告人犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年。二審認(rèn)定的犯罪事實(shí)與一審相同，但是對(duì)行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)發(fā)生變化，認(rèn)為搶劫相關(guān)事實(shí)應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為盜竊。此種情形下，改判盜竊一罪，可以在五年以上八年以下的幅度內(nèi)裁量刑罰。同為八年有期徒刑，如果是因?yàn)閿?shù)罪被判處的，較之一罪被判處的，在減刑、假釋時(shí)對(duì)被告人更為不利。故而，上述改判不違反上訴不加刑原則，也沒有加重決定執(zhí)行的刑罰或者對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。

（四）原判對(duì)被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考察期。

實(shí)踐中可能存在二審期間被告人不認(rèn)罪等不符合緩刑適用條件的情形。此種情況下如繼續(xù)適用緩刑，可能危害社會(huì)。但綜合考慮各種因素，目前仍只能嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定，以避免突破“上訴不加刑原則”，確有必要的，通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定，被判處緩刑的被告人，在緩刑考察期內(nèi)遵守相關(guān)規(guī)定，未犯新罪，也未發(fā)現(xiàn)判決宣告前的漏罪，緩刑考察期滿，原判刑罰不再執(zhí)行。由此可知，二審不得延長緩刑考察期，是“上訴不加刑原則”的應(yīng)有之義。

（五）原判沒有宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長期限。

《刑法》第三十七條規(guī)定：因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。

被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。

其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。

《刑法》第三十八條第二款規(guī)定：判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。

《刑法》第七十二條第二款規(guī)定：宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。

以上是我國《刑法》對(duì)職業(yè)禁止、禁止令的相關(guān)規(guī)定，職業(yè)禁止以及禁止令是法院對(duì)符合法定條件的被告人判決其在一定期間或期限內(nèi)不得從事相關(guān)職業(yè)和從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人，否則就會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果的制度。“原判沒有宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長期限”，這也是“上訴不加刑原則”的應(yīng)有之義。

原判對(duì)被告人判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑、決定終身監(jiān)禁的，不得限制減刑、決定終身監(jiān)禁；

《刑法》第五十條第二款規(guī)定：對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。

《刑法修正案（八）》對(duì)被限制減刑的死緩犯罪分子實(shí)際執(zhí)行的刑期的規(guī)定：最低服刑時(shí)間，如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為無期徒刑的，將不能少于二十五年；如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為二十五年有期徒刑的，將不能少于二十年。

《刑法》第三百八十三條規(guī)定：對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

……

(三)貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。……

犯第一款罪，有第三項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

從以上規(guī)定可以看出，限制減刑以及終身監(jiān)禁都是相對(duì)嚴(yán)厲的刑事處罰措施，“原判對(duì)被告人判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑、決定終身監(jiān)禁的，不得限制減刑、決定終身監(jiān)禁。”是對(duì)“上訴不加刑原則”在審判程序中的細(xì)化和完善，在刑罰執(zhí)行程序中的延伸和拓展。

原判判處的刑罰不當(dāng)、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。

“原判判處的刑罰不當(dāng)、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的”或者屬于因法律適用錯(cuò)誤導(dǎo)致刑罰畸輕，或者屬于因法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而沒有適用附加刑，綜合考量，權(quán)衡利弊，根據(jù)上訴不加刑原則，只能予以維持。需要注意的是，就司法操作而言，二審應(yīng)當(dāng)在裁判文書中寫明一審判決存在的適用法律錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的結(jié)果，但是，根據(jù)上訴不加刑原則的規(guī)定，維持一審判處的刑罰不變。

“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判”，對(duì)于這一處理規(guī)則也存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形下，二審維持原判是根據(jù)上訴不加刑原則作出的裁定，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，并無錯(cuò)誤。而根據(jù)《刑事訴訟法》關(guān)于審判監(jiān)督程序的規(guī)定，針對(duì)生效判決、裁定的再審限于“確有錯(cuò)誤”的情形，并不包括“原判判處的刑罰畸輕”,而“確有錯(cuò)誤”側(cè)重于事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定以及法律適用存在根本性錯(cuò)誤，和“原判判處的刑罰畸輕”是兩個(gè)完全不同的概念，前者是本質(zhì)上的錯(cuò)誤，而后者是量的差別，即使“原判判處的刑罰畸輕”，也不得啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。基于實(shí)事求是的原則，《刑事訴訟法解釋》第四百零一條第一款第七項(xiàng)作了微調(diào)，將依法通過審判監(jiān)督程序進(jìn)行改判限定為在“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的”情形，對(duì)于原判刑罰不當(dāng)，但尚未達(dá)到畸輕程度的，如漏判附加剝奪政治權(quán)利，對(duì)本應(yīng)在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度內(nèi)判處三年六個(gè)月有期徒刑的案件判處二年六個(gè)月有期徒刑的，基于裁判穩(wěn)定的考慮以及“上訴不加刑原則”，一般不再啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

二、被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實(shí)且人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。“且”字旨在提醒司法實(shí)踐中側(cè)重根據(jù)人民檢察院是否補(bǔ)充起訴來對(duì)是否系“新的犯罪事實(shí)”作出判斷，換言之，即使有新的犯罪事實(shí)，但屬于是原起訴事實(shí)范圍內(nèi)的新事實(shí)，不是已經(jīng)起訴的犯罪以外的犯罪的事實(shí)，檢察院經(jīng)審查沒有補(bǔ)充起訴的，原審法院也不得加重被告人的刑罰。

對(duì)前述二審法院發(fā)回重審的案件，原審人民法院對(duì)上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判為重于原審人民法院第一次判處的刑罰。

在本次《刑事訴訟法解釋》修改過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”原審法院對(duì)前述發(fā)回重審的案件作出判決后，檢察院抗訴的，二審法院也不得加刑，明顯與《刑事訴訟法》第二百三十七條的規(guī)定沖突。但《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定的“提出抗訴”明顯是指在原審程序中提出抗訴，而非在重審程序中提出抗訴。否則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款的規(guī)定就將失去實(shí)際意義，很不合理，對(duì)發(fā)回重審的案件，如未發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實(shí)，且人民檢察院未補(bǔ)充起訴，原審法院不得加重刑罰，但宣判后人民檢察院抗訴的，二審法院即可加重，那么原審法院不得加重刑罰的規(guī)定還有何意義？何不由原審法院直接改判加重？所以，原審法院對(duì)前述發(fā)回重審的案件作出判決后，檢察院抗訴的，二審法院也不得加刑。

“上訴不加刑原則”的例外。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受“上訴不加刑原則”的限制。

“上訴不加刑原則”的立法目的主要是為了打消被告人的顧慮，提倡并鼓勵(lì)其大膽上訴，以加強(qiáng)上級(jí)法院對(duì)案件的審查、監(jiān)督。檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，如果發(fā)現(xiàn)原審判決符合法定抗訴條件并依法提出抗訴，二審法院當(dāng)然可以依法作出相應(yīng)處理，包括加刑。特別強(qiáng)調(diào)的是，此處的“檢察院提出抗訴”，專指的是檢察院在原審法院作出判決后提出抗訴。如前所述，如果是原審法院作出判決后檢察院未抗訴，被告人或他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴，而二審法院發(fā)回重審的，原審法院重審后作出判決，檢察院提出抗訴的，二審法院仍然不得加刑。

自訴案件是由自訴原告提起刑事訴訟，沒有檢察院作為公訴方介入，當(dāng)然也就沒有檢察院提出抗訴，自訴原告不服原審判決的，可以提出上訴。同理，在自訴案件中，自訴人對(duì)一審判決不服提出上訴，二審法院如果認(rèn)為原審判決存在錯(cuò)誤，也可依法作出相應(yīng)處理，包括加刑。這是“上訴不加刑原則”的例外，也是其題中應(yīng)有之義。