司法、行政實(shí)踐以猥褻他人的部位認(rèn)定違法，或者犯罪；侮辱婦女罪幾乎沒(méi)有適用的空間，或者余地。性行為非公開(kāi)性規(guī)則表明，在公共場(chǎng)所多數(shù)猥褻婦女的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侮辱婦女罪。居民電梯倘若能夠評(píng)價(jià)為公共場(chǎng)所，蘇州司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法追究網(wǎng)紅博主侮辱婦女罪的刑事責(zé)任。

蘇州一網(wǎng)紅博主在電梯內(nèi)侮辱女鄰居

不同的理論指導(dǎo)司法實(shí)踐

在西方，同案不同判的現(xiàn)象大量存在，例如，美國(guó)同案不同判較多，其原因?yàn)槊绹?guó)多數(shù)案件根本無(wú)法可依，美國(guó)為不成文法；但歐洲大陸國(guó)家，司法實(shí)踐基本能做到同案同判，其原因?yàn)闅W洲大陸多數(shù)為成文法國(guó)家。

在我國(guó)，同案不同判的現(xiàn)象也較多。人們可能要問(wèn)，我國(guó)有法可依為什么還不能堅(jiān)持同案同判？主要原因是不同的理論指導(dǎo)著我國(guó)的司法實(shí)踐。法律人，或者司法人員在作出法律決定前倘若還要查詢(xún)相關(guān)案例作為參考，同案同判可能難以實(shí)現(xiàn)；演繹推理是成文法國(guó)家作出法律決定的最終方式。

為了解決不同理論指導(dǎo)司法實(shí)踐問(wèn)題，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》在創(chuàng)新法治人才培養(yǎng)機(jī)制中指出，“……組織編寫(xiě)和全面采用國(guó)家統(tǒng)一的法律類(lèi)專(zhuān)業(yè)核心教材，納入司法考試必考范圍。”法律類(lèi)專(zhuān)業(yè)核心教材國(guó)家已組織編寫(xiě)，并不斷修正；采用何種教材有經(jīng)濟(jì)利益，各高校仍可自行選擇教材。

罪刑法定與想象競(jìng)合

英國(guó)最小的殺人犯年僅10歲；1993年，法官以謀殺、綁架等罪名判處兒童有期徒刑八年。人們可能要問(wèn)，英國(guó)法官怎樣得出兒童負(fù)故意殺人罪的刑事責(zé)任。不成文法國(guó)家無(wú)法可依，根本談不上罪刑法定；想象競(jìng)合則是歸納推理，或者類(lèi)比推理的方式之一。

想象競(jìng)合可以克服法律的僵硬性，可能是不成文法國(guó)家的優(yōu)秀法治文明成果，其目的是充分保護(hù)法益；罪刑法定則是成文法國(guó)家的優(yōu)秀法治文明成果，其目的是限制公權(quán)力，從而保護(hù)無(wú)罪的不受追訴。但兩者一旦“兼容”，類(lèi)推適用不可避免。

為了解決“中西”法律理論不“兼容”的問(wèn)題，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》對(duì)積極吸收借鑒世界上的優(yōu)秀法治文明成果中指出，“堅(jiān)持以我為主，……，有甄別、有選擇地吸收和轉(zhuǎn)化，不能囫圇吞棗、照搬照抄，努力以中國(guó)智慧，中國(guó)實(shí)踐為世界法治文明建設(shè)作出貢獻(xiàn)”。

想象競(jìng)合理論想象“掉”侮辱婦女罪

侮辱婦女罪的適用

我國(guó)刑法理論引入了想象競(jìng)合，司法實(shí)踐不能避免類(lèi)推。例如，組織賣(mài)淫罪有組織者對(duì)賣(mài)淫人員有控制作用，倘若某地以賣(mài)淫的人數(shù)認(rèn)定組織賣(mài)淫罪，該案例一旦生效，其他地方的司法機(jī)關(guān)可能類(lèi)推適用該案例。

不少刑法理論認(rèn)為，侮辱婦女罪與侮辱罪為想象競(jìng)合關(guān)系；侮辱婦女罪便成為強(qiáng)制猥褻罪的附屬罪名，例如，多數(shù)起訴意見(jiàn)書(shū)，判決書(shū)的案由為被告人某某某涉嫌強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。司法實(shí)踐幾乎沒(méi)有單獨(dú)以侮辱婦女罪偵查、公訴和審判的案例。

侮辱婦女罪與強(qiáng)制猥褻罪以性的違法性為前提，法律人可能需要思考侮辱婦女罪的構(gòu)成要件。

侮辱婦女罪的構(gòu)成要件

侮辱婦女罪和強(qiáng)制猥褻罪以性的違法性為前提，問(wèn)題是，何謂性的違法性？性的違法性判斷為道德判斷，法律僅判斷手段的違法性。眾所周知，人類(lèi)社會(huì)在文明進(jìn)步過(guò)程中，逐步形成了性自愿和非公開(kāi)性?xún)身?xiàng)性生活規(guī)則，并成為道德規(guī)范。

性生活自愿規(guī)則意味著，高度文明的社會(huì)，夫妻性生活可能要遵守自愿規(guī)則；我國(guó)刑法規(guī)定了強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪，問(wèn)題是，如何解釋侮辱婦女罪的構(gòu)成要件？

性生活非公開(kāi)規(guī)則意味著，一切公開(kāi)傳播性生活的行為就是違法犯罪行為，例如，《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定，在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；有的刑法理論認(rèn)為情侶在公園內(nèi)當(dāng)眾性交不成立犯罪，該理論僅僅是從法律層面理解性行為的違法性。

性生活非公開(kāi)規(guī)則還體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，例如，通奸被誣告為強(qiáng)奸等，多數(shù)情形下為通奸被公開(kāi)，或者被他人知悉。

侮辱婦女罪與強(qiáng)制猥褻罪規(guī)定在刑法同一法條中；侮辱婦女罪與強(qiáng)制猥褻罪為選擇性罪名。強(qiáng)制猥褻罪，是指違反了性自愿生活規(guī)則，強(qiáng)制實(shí)施的行為；侮辱婦女，則是指違反性自愿規(guī)則，公開(kāi)與婦女相關(guān)的性行為。侮辱婦女罪的構(gòu)成要件可以歸納如下：

第一，侮辱婦女罪的行為主體不限于男性，女性侮辱婦女同樣與成立本罪；

第二，“公然”行為是侮辱婦女罪的構(gòu)成要件要素，以此區(qū)別強(qiáng)制猥褻罪。例如，2月20日，臺(tái)北市捷運(yùn)警方公布的一男子在公共交通工具上摸睡著女乘客大腿，該男子被判處6個(gè)月有期徒刑。

第三，侮辱婦女罪的對(duì)象是婦女。

侮辱婦女罪的構(gòu)成要件

需要說(shuō)明的是，對(duì)“公然性”應(yīng)當(dāng)作出限制解釋?zhuān)瑧?yīng)將公然性理解為公共場(chǎng)所。大陸的刑法理論將侮辱婦女罪中的侮辱理解為“強(qiáng)制”侮辱，在理論上已將侮辱婦女罪和強(qiáng)制猥褻罪認(rèn)為是同一罪名，司法實(shí)踐只能以猥褻他人的部位確定是犯罪，還是違法。

蘇州一網(wǎng)紅博主在電梯內(nèi)侮辱女鄰居，電梯倘若能夠評(píng)價(jià)為公共場(chǎng)所，網(wǎng)紅博主可能成立侮辱婦女罪。