如何在刑事辯護全流程中實現有效辯護之“五化”服務
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本書由徐宗新、武廣軼等二十余名靖霖刑事律師合著,以刑事辯護的階段和各種技能為脈絡,分為接待技能、會見技能、閱卷技能、檢索技能、文書撰寫技能、溝通技能、庭審發問技能、舉證質證技能、法庭辯論技能以及認罪認罰的量刑辯護技能等十項。通過實戰演練、點評以及可視化圖表等多種方式講解,引導讀者將技能方法融入意識,形成心法,因案施策,以行之有效。此外,本書通過二維碼的形式附上了與本書模擬案例有關的案卷材料,為讀者提供參考。
刑事辯護全流程質量控制與十項技能解析
徐宗新 等著
徐宗新,華東政法學院法學學士,浙江大學法律碩士,上海靖予霖律師事務所主任,浙江靖霖律師事務所創始人、終身榮譽主任。
曾在國家檢察機關工作六年,歷任起訴科副科長、研究室主任,曾獲浙江省優秀公訴人比賽團體冠軍,個人立二等功。
轉崗從事律師工作后,歷任律所刑事法律部主任、所副主任、管理合伙人。2009 年 10 月,發起創辦專門從事刑事業務的浙江靖霖律師事務所。2019年赴上海發展,創辦專門從事刑事業務的上海靖予霖律師事務所。凝聚兩所律師,共享“靖霖刑事律師”品牌,現全國有17家辦公室,300多名刑事專業律師。
現任中國檢察學研究會理事、中國刑事訴訟法學研究會刑辯委委員。被聘為華東政法大學律師學院特聘教授、刑事辯護研究中心執行主任、刑事律師實務研究院副院長,浙江省公安廳專家咨詢委員、特邀監督員。曾任中華全國律協刑委會委員,浙江省律師協會常務理事、刑事專業委員會主任,杭州市律師協會副會長。
從事律師工作二十年來,致力于發展刑事業務,先后辦理了千余件刑事案件及刑事法律服務項目,其中不乏在全國、全省有重大影響的案件,高級別領導干部案件,疑難復雜案件等。辦案講求“專業服人,誠信待人,盡職敬業”,辯護意見采納率較高,一部分案件得到無罪、罪輕處理。積極開展法學理論和訴訟實務的研究,撰寫并發表十余篇刑事論文,編著出版《辯護人認為》(一)(二)(三)、《刑事辯護實務操作技能與執業風險防范》(第一版)(修訂版)(第三版)、《刑事辯護的專家經驗》等十部專業書籍,刑法理論造詣較深,刑事辦案經驗豐富,刑辯研究成果頗豐。
陳瑞華教授傾情作序推薦
全面解析刑事辯護全流程中的
接待會見閱卷檢索
文書撰寫溝通庭審發問
舉證質證法庭辯論認罪認罰
十項技能
構筑刑事辯護過程中的
辯護流程標準化 具體操作精細化
當事人利益最大化 服務過程完美化 服務內容可視化
靖霖刑事律師,由上海靖予霖律師事務所與浙江靖霖律師事務所及分所律師共同組成,專門從事刑事業務(刑事辯護、刑事代理、刑事合規),在上海、杭州、北京、天津、福州、蘇州、沈陽、太原、鄂爾多斯、廣州、義烏、貴陽、濟南、昆明、武漢、紹興設有辦公室,共有刑事專業律師300余人。出版專業書籍10本,有大量刑案及項目積累,辦案經驗豐富,技術精湛,奉行“專業、兢業、優質”服務理念,“攻刑以專,相靖予霖”,致力發展刑事業務,練就高超的專業本領,給客戶帶來明白、充分且優質的法律服務。
刑事辯護全流程質量控制與十項技能解析
作者簡介
徐宗新 上海靖予霖律師事務所主任,浙江靖霖律師事務所創始人、終身榮譽主任,華東政法大學律師學院特聘教授
武廣軼 浙江靖霖(昆明)律師事務所執行主任,昆明市律師協會刑委會副主任
徐激浪 浙江靖霖律師事務所副主任,杭州師范大學實務導師
雷雷 浙江靖霖律師事務所原職務犯罪防范與辯護部主任
李亞男 浙江靖霖律師事務所瀆職犯罪研究與辯護部主任
孫立波 浙江靖霖律師事務所主任,杭州市律協刑委會副主任,杭州師范大學實務導師
曹朝軍 浙江靖霖(武漢)律師事務所副主任,毒品犯罪研究與辯護部主任
徐躍靈君 上海靖予霖律師事務所法醫物證技術部主任
陳奕奕 浙江靖霖律師事務所原涉外刑事業務部主任
陳浩 浙江靖霖律師事務所食藥環犯罪研究與辯護部主任
黃羅曼 浙江靖霖律師事務所原食藥環犯罪研究與辯護部副主任
黃磊 浙江靖霖律師事務所專職律師
賈小玉 浙江靖霖律師事務所刑行交叉案件研究與辯護部主任
徐鴛 浙江靖霖(上海)律師事務所專職律師
王良寶 浙江靖霖律師事務所副主任刑事辯護標準化服務文本,杭州師范大學實務導師
楊匯 浙江靖霖(北京)律師事務所副主任,山東警察學院客座教授,山東財經大學碩士研究生導師
伍炫蓉 浙江靖霖律師事務所非法集資犯罪研究與辯護部主任
陳沛文 上海靖予霖律師事務所網絡犯罪研究與辯護部主任
翁葉榕 浙江靖霖律師事務所辯論隊隊長
李莉莎 浙江靖霖(上海)律師事務所主任,涉性犯罪研究與辯護部主任
倪雨苗 浙江靖霖律師事務所副主任,毒品犯罪研究與辯護部副主任,杭州師范大學實務導師
黃毅婕 浙江靖霖律師事務所專職律師
蔡國建 浙江靖霖律師事務所專職律師
?本文為徐宗新律師為《刑事辯護全流程質量控制與十項技能解析》一書所作跋
何為有效辯護?
有兩個標準:
取得實效,即案子取得好的效果。如取得無罪(包括不立案、撤案、不起訴、無罪判決)、輕罪(重罪改輕罪)、罪輕(從輕情節認定、取保、緩刑、免刑)的結果。
當事人滿意,是指當事人認可辯護工作。對結果好不好和當事人滿意不滿意,有四種情況:
概括一下,律師為當事人服務,追求的目標是“結果好,當事人滿意”,避免“結果好,當事人不滿意”,杜絕“結果不好,當事人不滿意”,爭取“結果不好,當事人滿意”。如果做到“結果好,當事人滿意”以及“結果不好,當事人滿意”,都是有效辯護。
但有人會說,那就以“當事人滿意”為唯一標準好了,還管什么結果呢?辯護工作畢竟是項專業工作,律師是專業人士,辯護必須以追求有利于當事人的結果為目標,離開對結果的追求,就變成放之四海皆準的標準,不能體現律師行業的特性。“結果好,當事人滿意”與“結果不好,當事人滿意”中“當事人滿意”的滿意程度是不一樣的,如果說前者是100分的話,后面只能是60分。萬萬不可追求當事人60分的滿意,而忽視對案件的全力辯護,錯失當事人100分的滿意。
有效辯護,靠什么來保障?
我從檢察院辭職當律師20多年來,我都在考慮這個問題,總結了辯護工作的“五化”服務,認為可資保障。
1.服務流程的標準化
什么叫標準化?標準化就是:刑事辯護工作在什么時間點、應該做什么事、應該怎么做事。按此標準辯護,就能保證基本辦案質量;沒有達到這個標準,就會產生質量問題。
靖霖所研發的《刑事辯護標準化文本》,就是對刑事辯護全流程工作的標準化提示。例如,此書中的接待17次,會見21次,每一次接待和會見,在什么時間點必須做,每次需要交流哪幾項工作,這個就是標準化。按照這個標準,辯護工作幾近滴水不漏,就可以保障案件質量。又如,本書的法律文書的撰寫一章,就是講每一類法律文書怎么寫,這里也有個標準。
其實,在這本書里面,針對刑事辦案的全流程,將靖霖律師辦理刑事案件的要求全部寫出來了。接待、會見、閱卷、溝通、撰寫法律文書、檢索、發問、質證、辯論、認罪認罰辯護,每一項工作的要求都寫明白了。這就是辯護工作的標準化。
標準化可以解決刑辯難題。
比如,辦案難。怎么辦案子?有些律師沒有辦過刑事案件,接了個刑事案件怎么辦?在什么時間做什么樣的事情?要怎么做?標準化流程可以幫助你。
又如,收費難。刑事案件怎么收費?既然是標準化的服務,自然有標準化的收費。依工作量計時,最為標準。只要把工作量定下來,與每個律師的資深程度的單價相乘,就是標準的律師收費,便于計算,童叟無欺。
再如,反饋難。什么時候要向家屬反饋?反饋什么情況?會不會泄露國家秘密?以律師辦案獨立為由不反饋行不行?這個也有規則可循。
舉個例子,刑事案件偵查階段律師辯護標準化服務是怎么樣的?這里分為:8次接待、6次會見、3次公安溝通、2次檢察溝通、3份書面意見。
第一,8次接待。
每次會見前,要跟家屬溝通有什么話要帶給當事人。每次會見完,要跟家屬通報會見情況。偵查階段會見至少6次,這里就有12次接待了。另外,還有每個階段法律服務方案的商討,也是必須要與家屬溝通的。總而言之,8次是至少的,每次會見必須接待1次,另外2次則是首次會見后的接待和逮捕后的接待。依本書接待的要求,在逮捕前后、羈押必要性審查時間節點都有接待的必要性。律師工作,不管大小,必須向當事人通報。會見對律師來講是家常便飯,對家屬來講,是天大的事,他們只有通過律師會見才能了解當事人的情況,律師會見從某種程度講,就是代表家屬的看望。案件的情況要及時通報,案件的解決方案要與當事人適時商量。只有接待工作做充分了,才能讓當事人知道律師做了什么,他們才知道自己應該配合什么。前面講的“結果好,當事人不滿意”,絕大多數是因為律師與當事人不溝通或溝通不充分所致,當事人不了解律師的工作,就談不上對律師工作的認可。而“結果不好,當事人滿意”的,基本上是因為律師注意與當事人和家屬溝通,讓他們同步了解案件進展和律師工作,并且讓他們參與辯護工作,對法律服務方案有清晰的了解,對案件的結果有清醒的預判,最終就算結果不理想,當事人自然會想到“努力過了,沒有遺憾了,結果已經是可能實現范圍內的最好結果了”,從而仍然認可律師工作。因此,接待工作非常重要,甚至從當事人感受的角度講,比專業辯護工作更重要。
第二,6次會見。
第一次會見,是我們接到案子后的首次會見,去給當事人進行法律咨詢、了解案件的情況、商討辯護方案。
第二次會見,在刑拘以后,報捕以前。要告訴當事人,取保候審申請書已經交了,可能取保,也可能報捕,要做好心理準備。
第三次會見,在案子移送審查批準逮捕的初期。我們要進行檢察官提審前的輔導,告訴當事人檢察官會問什么,他要答什么,應該怎么答,以取得最好的溝通效果。
第四次會見,在逮捕以后兩天內。當事人被逮捕后,當事人心情往往不好,律師心情也不好,律師會想反正也沒有什么好說的,逮捕時間有兩個月,過一段時間等他心情好了,情緒穩定了,再去會見。其實,逮捕以后當事人最受打擊,這個時候是當事人最難的時候,最痛苦的時候,最需要見律師的時候。所以律師這個時候最應該去見他:
在當事人最困難的時候律師不幫助,當事人怎么可能對律師滿意呢?
第五次會見,在逮捕后的1個月左右的時間點。
第六次會見,在偵查終結前。告訴當事人偵查機關還要做一份總的筆錄,讓他注意在這次筆錄中提出辯解,在筆錄中確認辯解,聽取當事人對全案的意見,商量是否向偵查機關提出辯護意見,以及提出什么樣的辯護意見。
偵查階段的會見,至少6次。但是不是只需要6次呢?并不是。如果案子疑難復雜,申請市檢察院延長1個月,這樣變成3個月了。再疑難復雜一點申請省級檢察院批準延長2個月就變成5個月。不管怎么延長,我覺得至少每個月要會見1次。比如說延長1個月,在這個月里面增加1次,就變成7次了。如果說省檢再批準延長2個月,又要增加2次,那就是9次。
這6次是最起碼的會見要求。所謂標準化,如果做到了叫達標,如果沒有做到就沒有達標,質量就肯定有問題。這6次會見哪一次不去做都會產生質量問題。如果都做到了,就基本上保證了這個案子的質量。
第三,與公安3次溝通。
第一次溝通,是遞交委托手續,與偵查人員建立聯系,了解案件的基本情況,口頭提出取保候審要求,了解取保條件。
第二次溝通,是在臨報捕前提交取保候審申請書,供偵查機關決定。
第三次溝通,是在偵查終結前,向偵辦人員了解案件偵查的基本情況,提出辯護人和當事人的合理訴求。
第四,2次檢察溝通。
第一次檢察溝通,是案件移送到檢察院審查批準逮捕,律師向檢察院提交意見,并當面溝通。
第二次檢察溝通,是逮捕以后1個月左右的時間點,針對羈押必要性審查的問題與檢察官溝通。
第五,3份書面意見。
第一份是在報捕之前的取保候審申請書。一般在報捕前3天提出,而且一定要提。如果是10年以上的,必須找到可能10年以下的理由作為依據提。刑拘期滿,要么報捕,要么取保候審,此時提書面的取保候審申請十分必要,且肯定不會產生不好的影響。
第二份是在檢察院審查批捕階段,律師提交給檢察官的《不予批準逮捕的律師意見書》,針對是否達到逮捕條件和逮捕必要性而撰寫的辯護意見,這是一份非常重要和必要的法律文書。
第三份是在逮捕后1個月左右的時間,向檢察院提出《羈押必要性審查申請書》,對逮捕后當事人不必羈押的情形專門作一梳理,提出羈押必要性審查申請。
2.具體辯護工作操作的精細化
所謂“精細化”,是在標準化的基礎上,把具體工作做精做深。在具體操作過程中,律師要經常問自己兩個問題:
比如,本書講到的首次會見七步法,就是精細化操作的體現。一般大家都用四步法,而我們依七步法來操作:
這七步,既可以讓當事人得到律師充分的專業法律咨詢幫助,又可以防范其風險,還可以防范律師的執業風險。相較四步法而言,七步法就是精細化的操作。
又如,辯護意見的撰寫和提交,按照精細化的要求,律師就不能是簡單的幾頁紙,要看看有什么附件,能不能裝訂成冊,外觀盡量美觀大方一些。舉個強奸案件的例子,除了辯護意見本身外,還要附有:
用紅筆把關鍵的可以參照的內容畫出來,裝訂成厚厚的一本。檢察官一看,就覺得辯護人有備而來,而且有根有據,肯定會高度重視意見。
作為辯護人,每天都要問自己這兩個問題:
只有這樣,才可以讓自己的操作更加的精細化。
3.當事人利益最大化
當辯護方案出現沖突時,衡量的原則就是“當事人利益的最大化”。比如,一起被告人持無罪辯解的案件,證據存在一定疑問,辯護律師也準備作無罪辯護,但無罪辯護的把握不是100%,如果堅持無罪辯護,可能訴訟周期會很長,而如果認罪認罰,則可能“實報實銷”。那么,到底是認罪認罰,還是堅持無罪辯護?兩套方案,怎么選擇?如果按照律師利益最大化,律師選擇無罪辯護的概率大。而如果按照當事人利益最大化,當事人很可能會選擇不折騰、早點出來。那么,此時,律師就應該把兩套方案告訴當事人,讓當事人來選擇。
當事人利益分為三種:
有些人渴望自由,有些人注重財產,有些人只重名譽。不同的當事人會作出自己的選擇。比如前面這個案例,注重自由的,會選擇認罪認罰;注重名譽的,肯定選擇繼續無罪辯護;注重財產的,未必愿意用賠償和補償來減輕刑罰。
對當事人利益最大化的把握,有以下幾個規則:
第一,律師要制定全面的方案,由當事人選擇。
如果沒有全面的方案,即沒有兩套以上具體的方案刑事辯護標準化服務文本,當事人沒有選擇的話,就不存在利益最大化的討論。對辯護人而言,他的任務就是要考慮各種方案,否則辯護工作就會有瑕疵。比如,本書所涉的趙虎的案例,如果律師只堅持無罪辯護,沒有提出認罪認罰“實報實銷”的方案,等到當事人最終被判有罪重刑,他從其他途徑了解到此案還可以作認罪認罰“實報實銷”,那他肯定對律師有意見,會質問律師“當時你怎么不提出認罪認罰的方案?害得我多關了兩年!”制定全面的方案,是對律師專業能力的考驗,也是當事人利益最大保障的前提。
律師在制定全面的方案后,要協助當事人選擇。當事人不曉法理,沒有實操經驗,律師要對方案進行講解,確保他充分理解,完全明白每一條路徑的利弊。任何一個具體的方案,都有利有弊,辯護律師要對每一個方案的利弊進行分析,針對當事人最關注的利益,協助其選擇。比如,一個案子在偵查階段,如果認罪就可以取保,不認罪就要逮捕,認還是不認?如果當事人重視名譽,他肯定不認;如果當事人注重自由,那肯定選擇認。在認和不認的兩個方案中,律師也要拿出自己的辯護方案。認,先取保候審,然后收集無罪證據,仍然可以作證據不足的無罪辯護;不認,仍然可以作疑罪不捕、疑罪不訴的辯護。
在律師充分分析后,最終由當事人根據他自己的利益需求,決定選擇走哪條路。律師雖然有傾向性的意見,但是不能替代當事人作出選擇。而且,當事人作出選擇時,律師應當給他制作筆錄,以防以后其對結果不滿意,責怪律師不盡職。
第二,“當事人利益最大化”應當運用到具體戰術中。
比如,會見,首次會見七步法就是當事人利益最大化的體現,步步為營,當事人不會因為會見遭遇不利,辯護律師先問他筆錄再問辯解,先講法律再分析案件,都是按照當事人利益最大化或者避免當事人更不利的原則來設計的。
又如,辯護人提交證據材料工作,是把所有取得的證據材料都提交上去,還是把有可能不利的證據先留著審查,只遞交絕對有利的材料?如果證據是客觀的刑事辯護標準化服務文本,但對當事人不利,那么,還能不能遞交?這當然不能遞交。因為律師的職責是提出當事人無罪、罪輕的材料和意見,必須以有利于當事人的原則來做辯護工作。
再如,在發問中,律師設計問題,也要以當事人利益最大化為原則。比如,律師在法庭上發問當事人,核實他的筆錄,用這樣的問題問:“你筆錄說你知道他們在騙,你為什么認為他們是在騙?”還是問:“你的筆錄你都看過嗎?是否都是你說的?你筆錄說知道他們在騙,這句話是你說的嗎?”如果當事人說,“筆錄是不屬實的。是刑訊逼供出來的。是偵查人員自己寫上去的”,那么自然就不必說到“為什么認為他們是在騙”這個問題。而如果只問第一個問題,相當于就肯定了當事人的筆錄合法性是沒有異議的,少了一道環節,就沒有保障到當事人的最大利益。
還有在辯論中,辯護律師常用的“被告人的行為不構成犯罪,退一步講,構成犯罪,也應當適用緩刑”“被告人符合三年以下并適用緩刑的條件,進一步講,被告人在定性上還存在以下爭議,懇請法庭予以重視”等語句,這些都是當事人利益最大化的體現。
另外,在法律服務方案的設計、律師團隊的配備上,無處不用到“當事人利益最大化”的原則。
第三,在認罪認罰案件量刑意見的發表上,特別注重“當事人利益最大化”原則的運用。
一般來講,檢察官與被告人、辯護人簽訂具結書后,對被告人的量刑已經確定,辯護人在法庭上怎么提量刑意見?如果和公訴人的量刑意見提得一樣,萬一法院認為檢察量刑建議太重,給被告人直接減幾個月?但是如果講得和具結書不一樣,又擔心檢察官說律師反悔,收回認罪認罰具結,影響了當事人的量刑。所以,從當事人利益最大化的角度,我歸納出了兩句話,來解決這個難題:
4.服務過程的完美化
所謂“完美化”,是指服務過程要求“不留死角,不留遺憾”。
完美化是標準化、精細化更高級別的版本。根據標準化要求,在什么時間做什么事、怎么做,已經做得很不錯了。在標準化基礎上,再問自己還有什么工作可以做?工作怎么可以做得更好?這是精細化。然后我們在此基礎上還可以提出更高的要求,不留死角,不留遺憾,那就是追求完美化。如果一定要說有什么區別的話,標準化是全流程的、粗線條的,沒有按照這個標準來就會有質量問題。按照這個標準來,質量基本上有保障。精細化是對具體的某一項工作、某一項事務,我們從高要求的角度去不斷地拷問自己,如何做得更好。而完美化所要求的“不留死角、不留遺憾”,不僅是包括每一個步驟,每一項工作,而且是包括整個流程的完美,是在標準化、精細化的基礎上,從具體的措施、方案的選擇到每一項具體步驟的安排。為了追求完美,我們每天就都要想,還有什么死角?還有什么遺憾?我們經常會有一些遺憾,就是因為過程不完美。不完美的原因是什么呢?是因為我們考慮得還不夠周全,準備得還不夠充分,或者說技術不精。
過程的完美化,要做到這三句話:
第一句:可為均須為。即可以做的都要做到。前面的標準化的流程,標準化都沒做好,談什么精細化,談什么完美化?
第二句:明知難為而為之。難,但是我們還是要去做。比如,調查取證,甚至被害人的調查取證。又如,有個案子,二審法官已經說不開庭了,辯護人仍然遞交了一份二審開庭申請書,把理由寫得很充分,后來法院居然決定開庭了。
第三句:明知不可為而為之。有個商業秘密案件,控告人與被告人勢如水火,被告人問我怎么化解,我說最好你們兩家企業合作,果然,被告企業居然真的與控告企業達成合作了,控告企業向公安、檢察機關出具了請求從輕處理的報告,作了無罪不起訴處理。有些點子,可能是異想天開,是不可能的,但提出來,盡量去落實,如果實現就會使案子起死回生,這就做到完美,不留遺憾、沒有死角了。
最后,總結一句:過程的完美化必然達到結果的最優化。
把過程做完美,做到沒有死角、沒有遺憾,自然而然是最好的效果,這是毫無疑問的。當事人也要高度認同這句話,讓大家群策群力,圍繞過程的完美化展開工作,努力做到沒有死角、不留遺憾。
5.辯護工作的可視化
“可視化”的意思是辯護工作讓當事人看到,讓他知道并參與辯護工作,了解、理解并支持辯護工作,從而對辯護工作產生認可甚至滿意。
這里有幾項工作要做:
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