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近年來,我國承包建設(shè)工程的招投標(biāo)工作得到了迅猛發(fā)展，施工企業(yè)從工程項目信息的獲得、工程招標(biāo)投標(biāo)的直接參與，到工程最后中標(biāo)，招投標(biāo)工作漸漸朝著有序的方向發(fā)展，基本上符合我國《招標(biāo)投標(biāo)法》要求的公正公平公開的原則，而與之相伴產(chǎn)生的建筑工程中介市場也隨之不斷擴(kuò)大，居間合同越來越頻繁地出現(xiàn)在工程承包項目中。但由于居間合同相關(guān)法律規(guī)定的缺失，一些諸如咨詢、居間、斡旋等在項目承接的中間環(huán)節(jié)發(fā)揮著很大的作用。一旦發(fā)生不愉快的合作，就會導(dǎo)致糾紛的發(fā)生，繼而引發(fā)訴訟。當(dāng)前，建筑工程招投標(biāo)中“工程介紹費(fèi)”的性質(zhì)認(rèn)定，合法與否，專家學(xué)者和法院工作人員的觀點(diǎn)也不相同。這就導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中建筑工程居間費(fèi)問題的產(chǎn)生。

一、案例簡介

2004年，浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京某房地產(chǎn)公司的一個樓盤馬上要開發(fā)，但施工單位尚未確定，正準(zhǔn)備招標(biāo)。隨后，王某帶領(lǐng)建筑公司有關(guān)負(fù)責(zé)人考察了項目工地現(xiàn)場，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)的報酬。于是建筑公司出具了一份書面承諾給王某，答應(yīng)中標(biāo)后支付王某工程總造價3%的咨詢費(fèi)。2005年初，建筑公司拿到了工程中標(biāo)通知書，并與開發(fā)商簽訂了施工合同后正式進(jìn)場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費(fèi)未果后，向當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求建筑公司支付330萬元的咨詢費(fèi)用。一審法院判決承諾書有效，并認(rèn)定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作，被告建筑公司應(yīng)給付原告330萬元。

宣判后，被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，中標(biāo)原因與王某無關(guān)，是建筑公司通過自身努力、公平競爭、誠實(shí)投標(biāo)的結(jié)果，支付王某3%的巨額中介費(fèi)不公平，承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承擔(dān)任何責(zé)任。被上訴人王某則從承諾書印章的真實(shí)性，意思表示真實(shí)有效，已經(jīng)提供工程信息的事實(shí)和企業(yè)誠信等方面進(jìn)行了闡述。最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，建筑公司補(bǔ)償王某80萬元。

二、案例分析

一審法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人是基于真實(shí)意思表示而達(dá)成的承諾書，在民法上應(yīng)認(rèn)定為有效，因而判決被告支付承諾書約定的數(shù)額。然而在二審法院的判決中，卻沒有提及承諾書的效力與性質(zhì)，認(rèn)為王某為建筑公司進(jìn)行服務(wù)并提供了相關(guān)信息，建筑公司應(yīng)給付王某合理的報酬，但是并未從性質(zhì)上界定這種報酬。從兩審法院的判決理由中，可以看出這其中存在一個爭議的問題，就是當(dāng)個人為單位提供了服務(wù)和消息，單位也承諾給予報酬或補(bǔ)償，這種行為應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)？

三、案例具體分析

（一）界定單位或個人介紹工程的法律性質(zhì)

單位或個人給施工企業(yè)介紹工程的行為從法律性質(zhì)講是一種居間合同。在實(shí)際生活中,個人或單位接受施工企業(yè)的委托，基于平等、自愿的意思表示,不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，為建設(shè)方簽約提供媒介服務(wù)，并且提供此項目的基本信息，傳達(dá)相關(guān)的工程資訊。就此認(rèn)定其行為是合法的居間行為。從法理上講，所謂的居間合同含義是當(dāng)事人雙方約定一方接受他方的委托,并按照他方的指示要求,為他方報告訂立合同的機(jī)會或為訂約提供媒介服務(wù),委托人給付報酬的合同。

中國法律并未限制居間人的從業(yè)資格，因此任何人都可為他人提供服務(wù)而為居間人。居間的設(shè)立宗旨即是為了合理傭金而把商品的買賣雙方聯(lián)系在一起，最終促成交易的服務(wù)。具體到建設(shè)施工合同上，信息介紹人符合居間人不親自參與建設(shè)工程合同的制定，按合同約定實(shí)施中介服務(wù)的行為特征，只起到橋梁作用；居間人提供信息的目的是促成施工企業(yè)與建設(shè)方訂立合同，這與居間合同的目的相同；在介紹工程過程中,只要介紹人和被介紹人意思表示一致，合同即成立，符合諾成性特征。

（二）合理確立居間費(fèi)計算標(biāo)準(zhǔn)

《合同法》規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用。然而，我國法律并未對居間費(fèi)用的計算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定。但是，我們可以將《合同法》所貫徹的公平合理原則應(yīng)用在居間費(fèi)的收取上，不可過低或過高。具體到實(shí)踐中，還是以雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商，權(quán)衡兩方利益來確定。

四、規(guī)避居間費(fèi)風(fēng)險建議

首先，法律有支撐效應(yīng)。小編認(rèn)為，并非所有的工程居間合同都存在違法情況，如果居間活動是正常合法的，我們應(yīng)在合法范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)。

其次，從合同效力認(rèn)定的角度講，目前，依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定判定合同效力，施工企業(yè)在此類案件中，如果想要否認(rèn)居間合同的效力，實(shí)現(xiàn)不再支付工程介紹費(fèi)的目的還存在一定程度的困難。原因在于，在建設(shè)工程合同簽訂過程和建設(shè)工程招投標(biāo)中，施工企業(yè)委托其他個人和單位進(jìn)行居間交易，如果沒有相反的具體證據(jù)證明居間的個人和單位所付居間費(fèi)用與《建筑法》或《招標(biāo)投標(biāo)法》等特別法的規(guī)定不符，沒能證明己方給付居間人的居間費(fèi)用是用于回扣或行賄等，也不能證明不能及時給付居間勞務(wù)費(fèi)是為了參照有關(guān)規(guī)定，那么法院就可以依法將居間合同的效力確認(rèn)為有效。

最后，從事后的救濟(jì)措施上講，可以在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。《合同法》第54條之規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。也就是說，當(dāng)居間合同的條款明顯超出了建筑行業(yè)普遍的標(biāo)準(zhǔn)時，付款人一方可以請求法院予以撤銷。就像案例中的承諾書，對于收款人的義務(wù)沒有作出任何要求，卻對建筑公司作出無條件付款的要求，而且高達(dá)工程總造價的3%的款項都是咨詢費(fèi)，這在建筑行業(yè)的平均利潤率中是超標(biāo)的，這種情況，就可以援引上述法條的規(guī)定予以撤銷。

五、居間費(fèi)的避稅方法

居間費(fèi)款項如果轉(zhuǎn)給個人，需要繳納20-40%的勞務(wù)報酬，特別是建筑工程類，動不動就是成百上千萬的居間費(fèi)，那有什么辦法合理稅務(wù)籌劃呢？

方法一：自然人代開。

通過稅務(wù)局，代開自然人發(fā)票，開具一個點(diǎn)發(fā)票，做成本抵扣，每人每年累計兩千萬，綜合稅負(fù)3個點(diǎn)。

方法二：有限公司。

找個有稅收優(yōu)惠政策的園區(qū)，設(shè)立有限公司，將業(yè)務(wù)用有限公司來簽，這樣操作會使得有限公司無進(jìn)項，此時，我們再通過個獨(dú)個體戶和自然人代開解決成本。并且，園區(qū)內(nèi)會對企業(yè)的增值稅、企業(yè)所得稅有一定比例的稅收扶持獎勵，具體如下：

納稅額在300萬以內(nèi)，增值稅、企業(yè)所得稅獎勵比例為60%；

納稅額在300萬至500萬內(nèi)，增值稅、企業(yè)所得稅獎勵比例為70%；

納稅額在500萬及以上，增值稅、企業(yè)所得稅獎勵比例為80%。

以上方案僅供參考，如有疑問或需要更加詳細(xì)的稅收優(yōu)惠政策，歡迎您的留言與私信！

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